Стаття 5 Європейської конвенції гарантує право кожного на свободу та особи­сту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж від­повідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як:

законне ув'язнення особи після її засудження компетентним судом;

законний арешт або затримання особи за невиконання законної вимоги су­ду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, передбаченого законом;

законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;

затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою засто­сування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою припровадження його до встановленого законом компетентного органу;

законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захво­рювань, законне затримання психічно хворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;

законний арешт або затримання особи, здійснені з метою запобігання її незаконному в'їзду в країну, чи особи, щодо якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.

Згідно з ч. 2 цієї статті кожного заарештованого має бути негайно поінформо­вано зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обви­нувачення проти нього.

Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту (с) п. 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд >продовж

Частина 4 ст. 5 Європейської конвенції гарантує кожному, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або затримання, право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Відповідно до ч. 5 Європейської конвенції, кожен, хто є потерпілим від ареш­ту або затримання на порушення положень цієї статті, має захищене позовом право на відшкодування.

Серед багатьох тисяч звернень, які щороку надходять на адресу Європейсько­го суду з прав людини, найбільша їхня кількість — це скарги на порушення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (пра­во на справедливий суд) і ст. 5 (право на свободу і особисту недоторканність). Тобто порушення цих прав найбільше турбують жителів Європи, і саме ці права вони готові захищати на будь-якому рівні, включаючи Європейський суд з прав людини. По цих двох статтях вже існує досить значна судова практика. Водночас система прецедентного права, на основі якої побудований контрольний механізм Європейської конвенції, змушує постійно стежити за новими судовими рішення­ми, оскільки в них містяться нові підходи, тлумачення, що встановлюють нові європейські стандарти в галузі прав людини.

У самому тексті Європейської конвенції часто зустрічаються так звані оціночні судження». За їх тлумаченням необхідно звертатися до рішень Євро­пейського суду з прав людини. Застосовуючи норми матеріального права, Суд намагається уникати загальних тлумачень. Рішення приймається, виходячи з обставин конкретної справи. Це відрізняється від принципів, закладених у нашій правовій системі, коли існує процесуальне законодавство, що регламентує більшість процедурних питань, а норми матеріального права значною мірою деталізовані.

Гарантії захисту права на свободу і особисту недоторканність можна знайти і в текстах Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, у конституціях різних країн, у тому числі у Конституції України, ст. 29 якої дослівно відтворює формулювання тексту Конвенції: «кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність». Це пояснюється тим, що Європейська конвенція була одним із джерел, яким користувалися наші законодавці під час розроблення Конституції. У Конституції Білорусі, наприклад, формулювання дещо різниться, проте зміст є схожим: «Держава забезпечує свобо­ду, недоторканність і достоїнство особистості» (ст. 25).

Законодавство України визначає три аспекти права на свободу і особисту не­доторканність: фізична недоторканність особи (життя, здоров'я, тілесна недотор­канність, статева свобода); моральна недоторканність (захист честі й гідності); психологічна недоторканність (незаконні методи впливу на психіку тощо).

Під правом на свободу в контексті ст. 5 Європейської конвенції слід розуміти фізичну свободу особи, при цьому право на свободу і особисту недоторканність розглядається як єдине сполучення слів і має на увазі захист «від будь-якого свавільного процесуального чи матеріального зазіхання на особисту свободу» з боку державних органів (рішення у справі Бозано проти Франції). Таким чином, під особистою недоторканністю розуміється «гарантія від арешту і попереднього ув'язнення» (рішення у справі X проти Сполученого Королівства).

Європейському судові неодноразово у своїй практиці доводилося звертатися до поняття «позбавлення волі», до визначення його меж. У справі Гудзарді проти Італії Суд визначав різницю між обмеженням права на свободу пересування і позбавленням волі.

Крім того, при розкритті змісту права на свободу і особисту недоторканність слід також враховувати положення Протоколу № 4 до Конвенції. Відповідно до ст. 1 Протоколу № 4, нікого не може бути позбавлено волі лише на підставі не­спроможності виконати своє договірне зобов'язання. Стаття 2 гарантує кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи свою власну. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або гро­мадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочи­нам, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб. Перераховані права також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Стаття 3 Протоколу гарантує, що нікого не може бути вислано, шляхом засто­сування індивідуальних або колективних заходів, з території держави, громадя­нином якої він є. Нікого не може бути позбавлено права в'їзду на територію держави, громадянином якої він є.

Розглянемо детальніше.

Отже, в п. 1 ст. 5 Конвенції кожному забезпечено право на свободу та особис­ту недоторканність. Винятками з цього права є шість типів обставин, які сформу­льовані в наступних положеннях і які є завершеним переліком винятків із загаль­ного правила. Іншими словами, Висока Договірна Сторона не має права створю­вати додаткові види підстав для арешту або затримання осіб, а повинна діяти в рамках, визначених Конвенцією. На додаток до цього Суд надав чітке роз'яснен­ня винятків, підкресливши, що лише така інтерпретація відповідає завданням цієї статті. Суд визнав, що порушенням п. 1 ст. 5 було позбавлення свободи члена парламенту за незаконне привласнення державних коштів. Підставою було те, що цей парламентар як член уряду брав участь у прийнятті рішення про надання допомоги окремим країнам, які розвивалися. При цьому не було представлено жодного доказу, який би свідчив про те, що участь цього парламентаря в прий­нятті такого рішення була незаконною стосовно національного законодавства, та, зокрема, що він отримав якусь фінансову вигоду від ухвали такого рішення (Луканов проти Болгарії (1997)). Подібна ситуація склалася, коли національним законодавством з 1995 р. «Свідків Єгови» було визнано як «відому релігію». У результаті цього на законній підставі від військової служби звільнялися служи­телі культів відомих релігій, а тому позбавлення волі двох служителів культу цієї релігії через їхню відмову служити в армії не було законним з огляду на п. 1 ст. 5 (Цирліс та Коулумпас проти Греції (1997)). Навіть у менш очевидних справах Суд часто враховував висновки, ухвалені національними властями або інституціями, що розглядали скарги, пов'язані з положенням цієї статті. У справі Ранінен проти Фінляндії (1997) Суд ухвалив рішення про те, що мало місце порушення ст. 5 у справі, коли фінський омбудсман визнав неприйнятними умови арешту та утри­мання під вартою особи, яка через свої переконання відмовлялася від військової та альтернативної служби.

У пункті 1 ст. 5 також вимагається, щоб держава позбавляла свободи особу тільки «відповідно до процедури, встановленої законом». Ця вимога обмежує по­вноваження держави, тому що в практиці Комісії та Суду чітко встановлено, що термін «закон», який використовується в Конвенції, не означає виключно внутрішні законодавчі та підзаконні акти, а має більш широкий та об'єктивний зміст. (Див. нижче розгляд питань щодо обмеження підстав для реалізації прав). У випадку, коли держава позбавляє свободи фізичну особу на більший строк, аніж це передбачено внутрішнім законодавством, таке позбавлення свободи порушує конвенційне положення (К.-Ф. проти Німеччини (1997)).

Загалом у ст. 5 розглядається питання про захист фізичної свободи, а також про захист від незаконного арешту або затримання. Як це видно на прикладі кількох заяв, що їх Комісія визнала неприйнятними, стаття не гарантує захисту від менш серйозних форм обмеження особистої свободи, наприклад, при дотри­манні правил дорожнього руху, при обов'язковій реєстрації іноземців або грома­дян, у значній кількості випадків, коли йдеться про нагляд за умовно звільнени­ми особами, запровадження комендантської години або про інші види контролю, які серйозно не обмежують свободу пересування в межах території проживання. Практика Суду свідчить, що питання про те, чи особу було позбавлено свобо­ди з порушенням ст. 5, має вирішуватись у кожній справі окремо з урахуванням усіх обставин. Так, у справі Енгель та інші проти Нідерландів (1976) Суд ухвалив рішення про те, що необхідність проживання військовослужбовців у казармах не суперечить ст. 5, тому що таке обмеження «не виходить за межі звичайної військової служби». Водночас подібні обмеження щодо цивільних осіб є неприйнятними. У справі Гущарді проти Італії (1980) Суд ухвалив рішення про те, що особа,яка була вимушена залишатися на невеликому острові й була обмежена у кількості та різновиді контактів із суспільством, може вважатися такою, яку позбавлено свободи. Але у справі Ныъсен проти Данії (1988) Суд, навпаки, прийшов до висновку, що ст. 5 неприйнятна у випадку, коли опікун віддав дванадцятирічного хлопчика до психіатричної лікарні (див. нижче подальший розгляд цієї справи). Таким чином, різниця між позбавленням свободи, яке порушує ст. 5, і обмеженням свободи, коли не відбувається порушення статті, полягає більшою мірою в рівні обмежень, а не в їхній суті.

Варто зазначити, що особа не може відмовитися від прав, гарантованих їй у ст.5. Іншими словами, навіть якщо особа сама здається на ласку властей і висловлює згоду на подальше ув'язнення, таке ув'язнення може бути незаконним та по­рушувати ст. 5. Суд довів це у справі Де Вільде, Оомс та Версіп проти Бельгії (ця справа здебільшого відома як Справа про волоцюг (1971)): Право на свободу в «демократичному суспільстві» за змістом Конвенції є настільки важливим, що особа не може бути позбавленою захисту з боку Конвенції на єдиній підставі — якщо вона добровільно зголосилася на позбавлення волі.