Понятие исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности закреплено в статье 1229 ГК РФ и конкретизировано относительно авторского права в статье 1270. Оно определяется в первую очередь как право «использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом»1. Таким образом, в современном российском законодательстве закреплено максимально широкое понимание исключительного права автора, последовательно развивавшееся еще с советского периода. Данная формулировка также указывает на восприятие законодателем исключительного права в первую очередь как права позитивного, предоставляющего его обладателю возможности по использованию произведения. Негативный аспект, который и дал название самому праву, отведен на второй план. Однако он упомянут в ГК в статье 1229 в положении о том, что «другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.». Таким образом, законодатель относит исключительное право к категории абсолютных прав, что отчасти сближает его с правом собственности. Параллели между ними проводил еще В. А. Дозорцев2. Тем не менее, между ними есть целый ряд ключевых различий, обусловленных, в первую очередь, свойствами объектов этих двух прав.

Право собственности распространяется в первую очередь на вещи, которые не могут бесконечно размножаться без затраты ресурсов. Соответственно, классическая триада правомочий собственника (владение, пользование, распоряжение) достаточна для исчерпывающего описания содержания права собственности, которое привязано к конкретной вещи - объекту материального мира.

Объектами же авторских прав и исключительного права в частности, как сказано в статье 1259 ГК РФ, являются «произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения». Они имеют нематериальную форму и, соответственно, могут использоваться и копироваться без затраты ресурсов, особенно с учетом развития компьютерных технологий. Это, а также открытый перечень самих объектов, обуславливает невозможность предусмотреть все способы использования произведения и, соответственно, использовать для защиты интересов автора такую конструкцию, как право собственности. Поэтому прогрессивным и адекватным существующей экономической ситуации представляется современный подход законодателя, при котором исключительное право автора признается самостоятельной разновидностью имущественных прав. Такой же точки зрения придерживаются К.Б. Леонтьев и И. А. Близнец. Тем не менее, нельзя не признать, что исключительное право для результатов интеллектуальной деятельности выполняет ту же экономическую функцию, что и право собственности для вещей, а именно предоставление обладателю права абсолютного господства над объектом, позволяющего исключать доступ к нему всех остальных. Таким образом, в современном российском законодательстве исключительное право автора представляет собой абсолютное имущественное право в отношении объекта авторского права, предоставляющее его владельцу открытый перечень правомочий.

Перечень этих правомочий, или способов использования, ориентировочно дан законодателем в части 2 статьи 1270 ГК РФ. Это перечисление обусловлено необходимостью упрощения толкования весьма расплывчатого общего определения исключительного права, а также более наглядного подтверждения приведения российского законодательства в соответствие с Бернской конвенцией. Перечисленные в части 2 способы использования можно условно разделить на четыре группы: создание и использование копий произведения, демонстрация произведения в местах, открытых для публики, сообщение произведения с использованием технических средств и иные способы использования.

К первой группе правомочий можно отнести воспроизведение, распространение, импорт и прокат экземпляров произведения. Под воспроизведением понимается «изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения»1. Важно отметить, что создание электронных копий произведения также понимается как воспроизведение и в ГК, и в Бернской конвенции. Правда, предусматривается исключение для «краткосрочной записи произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения». Распространение произведения предполагает продажу или иное отчуждение его оригинала или экземпляров, не включая при этом передачу электронных копий произведения, что является отставанием от существующих технологических реалий. Импорт оригинала или экземпляров произведения является одним из видов распространения и также охватывает только материальные носители. Под прокатом произведения в данной статье понимается передача оригинала или экземпляра произведения во временное пользование иным лицам.

Вторая группа включает в себя публичный показ и публичное исполнение произведения. Главным свойством этих способов является публичность, то есть демонстрация произведения «в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения». Согласно Обзору Верховного суда РФ судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, сеть «Интернет» не является местом, открытым для свободного посещения1. Основным отличием этих способов друг от друга является статичность произведения при публичном показе (например, демонстрация изображений или отдельных кадров аудиовизуального произведения) и, соответственно, динамичность при публичном исполнении (например, исполнение музыкального или аудиовизуального произведения).