Філософсько-правовий дискурс другої половини ХХ - початку ХХІ ст. позначений розвитком некласичних підходів до осмислення правової реальності. Йдеться, зокрема, про формування феноменологічних, екзистенціальних, герменевтичних, комунікативних, постмодерністських та інших концепцій права, які акцентують увагу на динамічному вимірі останнього, розглядаючи право як певний процес (комунікацію, діалог, пізнання, розуміння тощо) і, таким чином, зосереджуються на питанні про те, як існує (здійснюється, відбувається, відтворюється, постає) право. Останнім часом подібне "динамічне праворозуміння" набуває все більшої популярності й на пострадянському просторі1.
Таке переосмислення основного питання філософії права висновує у відмову від будь-яких спроб стабілізувати і схопити право у його визначеності, а, відповідно, й у загострення питання про те, яким чином право вкорінене в бутті взагалі, або принаймні у людському бутті. Видається, одним із понять, що дозволяє осмислити право як динамічний феномен, є поняття досвіду, адже саме у людському досвіді можуть бути поєднані минуле, теперішнє і майбутнє. Втім, про яку саме форму досвіду йдеться?
У цьому сенсі досить плідною може виявитись герменевтична філософія права, яка й намагається прояснити природу того досвіду, що є досвідом правового, позначаючи цей досвід як "розуміння". Водночас проясненню підлягає і природа самої правової герменевтики, яка сьогодні трактується достатньо широко. Так, у рамках методологічного її напряму йдеться про виявлення методів практичної інтер- претаційної діяльності, пов'язаної з прийняттям правового рішення або з правовим пізнанням. У свою чергу, онтологічна течія правової герменевтики передбачає осмислення розуміння як способу буття людини у праві та прояснення умов можливості такого розуміння2. Що ж стосується україно-та російськомовного філософсько-правового дискурсу, то тут герменевтичні дослідження представлені досить фрагментарно і переважно в межах методологічного напряму герменевтики або на перетині останньої з філософією мови та семіотикою1. Врешті-решт, однією з головних проблем герменевтичної філософії права завжди залишається сутність і завдання її самої2.
Спробуємо увійти до цього кола через прояснення природи розуміння як форми людського досвіду взагалі і, зокрема, досвіду правового, що, вірогідно, дозволить не тільки виявити деякі смисли правової реальності, а й у такий спосіб наблизитись до сенсу і призначення самої правової герменевтики.
Розуміння як форма досвіду
Так де ж відбувається розуміння права: на кафедрах, в аудиторіях чи у залах судового засідання? І чи про одне й те саме право йдеться? Можливо, варто запитати, слідом за Г.-Г. Гадамером, чи не є теорія чимось більшим, ніж те, що представляє нам сучасна наука, а практика, у свою чергу, чимось більшим, ніж просте застосування останньої, і чи можна взагалі розділяти теорію і практику, якщо їх можна розрізнити лише в опозиції одна до одної [16, 24]. У пошуках відповідей сучасна герменевтика повертається до аристотелівської ідеї фронесису як інтегральної форми людського досвіду.
Так, М. Гайдеґґер визначає філософію як "герменевтику фактичності", суть якої полягає у тому, що вже у факті існування повинно міститись розуміння, і що існування як таке є герменев- тичним, інтерпретуючим, прояснюючим себе [17, 15-16, 142-148, 226-230].
У цьому ж сенсі, в рамках онтологічної версії правової герменевтики, розуміння розглядається як спосіб буття людини у праві та водночас як спосіб відтворення останнього. Це не метод, що використовується для пізнання правових феноменів, а особлива форма досвіду, в якому дана і переживається правова реальність, тому його не можна звести до одних лише когнітив- них структур. Це досвід, який можна назвати фронетичним.
Термін фронесис має грецьке походження і перекладається як розсудливість, мудрість, практична мудрість, розум, практичний розум, проникливість [18, 527-528]. Так, Аристотель у книзі IV "Нікомахової етики" проводить різницю між епістеме (науковим знанням), що виражається в теорії і стосується речей незмінних, техне (знанням у сфері творчості), що застосовується в поезисі, і фронесисом (морально-практичною мудрістю стосовно правильних дій в конкретній ситуації), вираженим у праксисі. На відміну від епістеме, пізнання не є єдиною метою фронесису, він керує діями (VI, 1139 Ь і далі)3. У той час як техне можна засвоїти і забути, фроне- сис не можна засвоїти заздалегідь, але не можна й забути. При цьому питання, що справедливо, а що ні, не може бути вирішене у відриві від ситуації, тоді як "ейдос" того, що хоче виготовити ремісник, повністю визначений. Аристотель показує, що існує напруга між законом і практикою його застосування, оскільки будь-який закон є загальним і тому не може охопити дійсність в усій її конкретності (V, 1137). Слід погодитись із Г.-Г. Гадамером, що саме в цьому і полягає справжня проблема правової герменевтики: зразки поведінки не є вічними і незмінними,але й не є простими конвенціями, відображуючи природу речей, і справа тільки в тому, що ця остання визначає себе кожен раз лише у застосуванні. До того ж, якщо техне можна оволодіти досконало і таким чином виключити необхідність самостійного мислення, то фронесис у стані ідеальної завершеності і є досконалістю здатності мислити, а зовсім не знанням типу техне. Саме тому право не підлягає догматичному застосуванню. І, нарешті, фронетичний досвід завжди передбачає, що йдеться не про мене, а про когось іншого. І людина здатна увійти в ситуацію іншого не тому, що вона знає про нього все, а тому, що вони пов'язані спільною метою [5, 375-382].
Так, Ф.-Дж. Мутс порівнює фроне- тичний досвід правознавця із досвідом психотерапевта, діяльність якого в рамках постмодерністського підходу до психотерапії є "теоретично обізнаною герменевтичною практикою": він засвоює теоретичні настанови для того, щоб допомогти клієнту, але не намагається уникнути власної участі у діалозі з останнім, займаючи позицію "незнання". Отже, маємо теорію, яка взаємодіє із практикою з позиції її учасника. Використовуючи цей приклад як модель для критичної правової теорії, філософ намагається показати, що право являє собою не поняття, яке потрібно прояснити, а наративно структурований процес, у якому учасники юридичної практики висловлюють свої страхи та занепокоєння, як і клієнти психоаналітика. Метою ж теорії є не створення ідеального правового наративу задля подальшого перенесення його на практику, а активна участь у безперервному процесі створення і трансформації правових смислів [9, 149].
Таким чином, теорія розглядається як компонент динамічних практик здійснення права, форма участі в них, але водночас і осмислення цих практик. Останнє ж ніколи не є просто техне, що відтворює практику, але завжди охоплює і знання, і досвід, і дію. Якщо ремісник спочатку осягає ідею речі, потім отримує досвід її виготовлення, і лише після цього виготовляє річ, то розуміння, що опосередковує здійснення права і виражається в окремих ситуативних судженнях, завжди охоплює не тільки теоретичне осмислення правової традиції (тут у сенсі горизонту розуміння, або сукупності упереджень, що становлять перед-розуміння), а й застосування її до конкретної ситуації (реальної або гіпотетичної) з метою вирішення останньої, й у такий спосіб відтворює правову реальність. Отже, знання і дія у цьому випадку нероздільні.
У межах викладеного вище трактування розуміння не як методу, а як особливої форми фронетичного досвіду, й сама герменевтика виявляється лише способом буття у світі, а не формулюванням та утвердженням щодо нього певної позиції. І цей спосіб полягає у розмові, запитуванні, пошуку загального сенсу. У рамках правової реальності розуміння виявляється досвідом інтерсуб'єктивного відтворення правових смислів, власне правовою герменевтикою, яка у цьому сенсі здатна протистояти як постмодерністському свавіллю інтерпретацій, так і позитивістському засиллю науковості. Так, герменевтичні смисли у правовій реальності проявляються на трьох рівнях, які відповідають трьом аспектам фундаментального людського досвіду, що отримав назву розуміння.
Епістеме
В аспекті епістеме, герменевтика покликана заповнювати лакуни розуміння, постаючи як одна з версій некласичної епістемології, в якій осмислення світу права виявляється можливим лише як фронетичний досвід, тобто досвід у власному сенсі слова, який є чимось більшим, ніж пізнання, а завжди є досвідом самопізнання, досвідом власної історичності. Таким чином, проблема осмислення права вирішується через виявлення його вкоріненості в людському бутті, присутності в людині. Питання про те, як існує право, вирішується через прояснення питання про те, як існуємо ми самі.
Слід зазначити, що звернення до ідеї фронесису в соціальних науках сьогодні є вже не просто достатньо помітною тенденцією, а окремий критичний напрям, відомий як "фроне- тична соціологія". Його засновник Б. Флівберг констатує крах соціальних наук і стверджує, що їх реабілітація сьогодні можлива лише в якості наук фронетичних (спрямованих на контекстуальне дискурсивне обговорення цінностей), які він протиставляє наукам епістемологічним (побудованим за аналогією з природничими науками) [20, 1-8]. У свою чергу П. Амселек взагалі відмовляє юриспруденції у науковому статусі, критикуючи спроби "алхімічного перетворення практичного розуму в теоретичний", у той час як насправді правознавці займаються не наукою, а технологією. Єдиною ж юридичною наукою, на його думку, є антропологія права, яка, втім, вивчає не норми права, а процеси їх створення, оформлення і застосування [21, 218]. Як було показано вище, герменевтика і є нічим іншим, як антропологією. Проте це не вивчення процесів відтворення і застосування права, а самі ці процеси. Для визначення ж епістемологічного статусу герменевтики цілком доречною видається формула самого П. Амселе- ка, застосована, щоправда, до юридичної догматики: вона і так має настільки велике значення для здійснення права, що немає необхідності називати її наукою [21, 220].
У герменевтичному досвіді будь- яке пізнання правової реальності набуває характеру розуміння, тобто творчого осмислення права в контексті конкретної правової ситуації з позиції її безпосереднього учасника. Це не теоретичне пізнання, спрямоване в минуле та орієнтоване на ідеал об'єктивної істини, а практичне розуміння, горизонтом якого є майбутня інтерсуб'єктивна справедливість. При цьому в той час як процедурною складовою пізнання є пояснення, для розуміння такою складовою є обґрунтування, або виправдання. Пояснити щось - означає відповісти на запитання, що воно собою являє, чому воно саме таке, а не інакше, чому воно існує та ін. Обґрунтувати положення - означає відповісти на запитання, чому його слід прийняти, погодитись з ним. Але таке обґрунтування можливе лише в контексті окремого випадку, тобто у застосуванні права, яке й виявляється єдиним способом наближення до правової реальності.