Вступ. У цій статті ми постараємося позначити методологічні посилки антропології права, що працює на базі посткласичної антропології. Розглянута тут антропологія права, виходячи з того місця, яке вона відводить люди- ні-в-праві, може також бути названа енергійно-правовим дискурсом (або посткласичною антропологією права) [1] , оскільки в цій антропології робиться спроба розгляду людини у правовій реальності нередукційно - як динамічне енергійне утворення в аспекті всіх юридично значущих антропологічних проявів. Оскільки головним методологічним питанням у праві практично завжди є питання про спосіб фіксації правової реальності, остільки в цій публікації про антропологічну концепцію права ми акцентуємо увагу на антропологічному способі подання та розуміння правової реальності і його методологічних підставах.
1. Методологічні завдання антропології права: попереднє зауваження. Звертаючись до вихідних посилок мето дологічної програми посткласич- ної антропології права, слід сказати, що антропологічна концепція права вельми умовно може бути названа власне теорією права в її звичайному, догматичному значенні, оскільки вона по-іншому, ніж юридична догматика, намагається фіксувати реальність права - не догматично, а антропологічно. Разом із тим, очевидно, що антропологія права також здійснює певну теоретичну роботу через концептуалі- зацію, - вона вибудовує концепти, зводить їх в узагальнення і також прагне до отримання зв'язності, цілісної картини правової реальності власною вибудованою мовою. Тому антропологія права також як і класична теорія права має властивості концептуаль- ності. Однак концептуальне будівництво в межах антропології права, як буде показано нижче, здійснюється не за зразком юридичної догматики. Концептуальний апарат антропології права має виступити альтернативною мовою догми права. Це означає, що антропологічна концепція права є альтернативним способом мислимості права і, водночас, ідейним корпусом для розробки робочого апарату права на базі антропологічного правового уявлення, або, що те ж саме, антропологічного розуміння права.
Для відповіді на запитання, яким чином і за рахунок чого можливо здійснити настільки радикальне перетво-
© В. Павлов, 2014 166 рення, для початку слід уважно розглянути, як створювався апарат сучасної теорії права в надрах юридичної догматики.
2. Юридична догматика як техніка: створення теоретичного апарату. Не може бути сумнівів у тому, що апарат сучасної загальноправової теорії сформувався під вирішальним впливом школи німецького концептуалізму. Як зазначає А. Михайлов у своїй праці з історії юридичної догматики, "саме догматична юриспруденція, що розвивалася на континенті протягом восьми століть, сформувала стиль мислення романо-германських юристів, сприйняття норм дослідницької діяльності, критеріїв науковості юридичного знання у правовій доктрині, а сама юридична догматика досі залишається одним з основних способів мислимості права. Спеціально-юридичний інструментарій методології правознавства цілком був сформований догматичною юриспруденцією" [2, 453]. Іншими словами, в загальній теорії права ми маємо спосіб мислимості права переважно догматичний, німецький (відомо, що Німеччина першою з європейських держав рецепіювала римське право). Звичний і такий, що з легкістю приймається нами, робочий апарат, мова загальної теорії права, якою дійсно, за правильним зауваженням
А. Михайлова, сьогодні говорять всі континентальні юристи, сформувалася з конкретних історико-культурних та парадигмальних передумов. Важливо, що не тільки юристи-академіки, а й юристи-практики щодо практичної юриспруденції "мислять" і "говорять" сьогодні саме на мові догми права.
Антропологія права, яка пропонується тут як альтернативний спосіб мислимості права, пропонує по-іншому працювати з реальністю права. Однак для початку нам потрібно вдивитися у процес створення догматичного правового уявлення. Для цього побіжно звернемося до поглядів "раннього" Р. Ієрінга - одного з "батьків" німецького концептуалізму.
Почнемо з того, що науковий характер юриспруденції Р. Ієрінг бачить лише в юриспруденції конструктивній ("вищій юриспруденції"), тобто в технічній [3, 66]. Фактичність правового, правове життя, так само як і законодавство (правоположения), Р. Ієрінг вважає "сирим матеріалом" [3, 65]. З цього моменту канонічно юриспруденція сприймається як техніка - це важливий момент в історії формування юридичної традиції в цілому та загальної теорії права зокрема. Право як загальна теорія права стає технічним.
Чому юриспруденція повинна виступити як техніка, і в якому сенсі Р. Ієрінг мислить право як техніку, що є юридична техніка в концептуалізмі? Техніка в "Begriffsjurisprudenz" є чистою інструментальністю, що постачає виробництво не фактичного, а суто логічного матеріалу, яке покликане приручити фактичність права - правову реальність1. Це можливо за рахунок свого роду панлогізму - вичерпного введення таких мовних одиниць мислимості права, які мають властивість логічного спрощення та впорядкування фактичні різноманітності правового життя. Це - "юридичні тіла" або юридичні конструкції. Сутність юридичного тіла становить поняття, "логічна квінтесенція тіла", в якій знаходиться вся сила останнього [3, 71] - інакше кажучи, сутністю, оиаіа юридичного тіла є його структурно-логічне самообумовлення.
Логічна стрункість та краса і є сутністю тіла. "Ми, - каже Р. Ієрінг, - визначаємо, таким чином, тіло не тому,чим воно має бути або що воно створює, а за його будовою, його анатомічними моментами" [3, 74]. У Р. Ієрінга сама конструкція задає можливості мислимості фактичності права - вона ж задає і критерій правильності та достовірності, тобто форми права. Таким чином, "юридична конструкція... є пластичним мистецтвом юриспруденції, предмет і мета її - юридичне тіло" [3, 80]. "Юридичне тіло", на відміну від правового матеріалу, є істотою, логічною індивідуальністю. Р. Ієрінг реіфікує юридичні тіла: "вони виникають, гинуть, діють, вступають у зіткнення з іншими, вони мають свої завдання, цілі, яким слугують і відповідно до цього - своєрідні сили і властивості тощо" [3, 66-67].
Як у догматиці відбувається перетворення світу права у світ юридичних тіл? Початок догматичного перетворення Р. Ієрінг описує так: "Поки юридична розкладаюча сила ще не попрацювала над яким-небудь правовим інститутом [в сенсі "сирого матеріалу"], останній легко справляє враження "організму", все чудово у ньому переплітається, правові та етичні моменти, форма і зміст... Але коли незабаром юриспруденція [догма] заволоділа цим інститутом і виконала на ньому свій обов'язок, пропало все це поетичне "зрощення", "органічне переплетення" тощо... Наука права не встановлює організмів, як і не встановлює їх органічна хімія: вона розкладає їх" [3, 55-56]. Юриспруденція, тому, є "хімією права", юридичним мистецтвом розкладання [3, 35].
Світ юридичних тіл не тільки впорядковує і призводить до логічної стрункості правового матеріалу, але - парадоксально - він і діє замість нього: "в питанні про здійснення права йдеться не про щось матеріальне, а про суто формальне" [3, 19]. Техніка права забезпечує його формалізм: "придатність права, яку остання [техніка права] має своїм завданням створити - чисто формального роду. Вона вичерпується питанням: як має бути право, незалежно (!) від його змісту, влаштовано й утворено, щоб воно могло, завдяки своєму механізму, якомога більше спростити, полегшити і забезпечити застосування правополо- жень до окремого конкретного випадку?" [3, 22]. Догматику цікавить не саме по собі правове життя, буття права і людини-в-праві, але життя "юридичних тіл" - зрозуміло, як було обґрунтовано ще в дореволюційній літературі, це не життя, а суто логічне, технічне існування і виробництво особ ливого світу права.
Р. Ієрінг наполегливо маргіналізує і виводить за межі догматики цілісне сприйняття фрагмента правової реальності. Разом із тим, як відомо, в пост- класичній традиції цілісний погляд на об'єкт і, більше того, розуміння об'єктно залежної й об'єктно зануреної позиції суб'єкта, що пізнає, є пріоритетним. Р. Ієрінг каже: "Характерна риса погляду не-юристів... полягає в не-роз- кладанні або, висловлюючись позитивно, в тому, що не-юрист піддається загальному враженню, виробленому цим відношенням. Всі ті елементи, сторони або відносини якого-небудь юридичного інституту або казусу, які є для юридичного ока відокремленими, зливаються для профана воєдино, і загальне враження, що вироблене цим предметом на його почуття, несвідома загальна дія цієї картини є те, що остаточно визначає його судження" [3, 53-54] (тут доречно згадати суд присяжних).
Таким чином, концептуалізм подає право як техніку: класична загальна теорія права, яка є прямою спадкоємицею концептуалізму, в цьому сенсі також гранично технічна. "Ранній" Р. Ієрінг чомусь вважав, що через створення світу "юридичних тіл" можливо зберегти актуальне розрізнення техніки і правового життя, проте, на нашу думку, він не врахував захоплюючих властивостей техніки як такої. Техніка як догматика стала не тільки зрозумілою мовою права, не тільки лабораторним заняттям з логічного розкладання і концентрації життєвих фактів, як це уявляв Р. Ієрінг. За рахунок свого апарату і власних внутрішніх властивостей техніка призвела як до забуття початкової сутності і призначення самої техніки у праві (розрізнення фактичного і технічного, онтологічна первинність фактичного перед конструктивним), так і до підміни життєвого логічним. Вже не тільки апарат, а й сама правова фактичність, реальні відносини стали уявлятися технічно, як похідні від "юридичних тіл". Але, очевидно, що право, правова фактичність не є чимось технічним. Таке поняття, як "правове життя", наприклад, чітко артикулює різницю "техніка - життя", формально-логічний і життєво-досвідчений характер правового - однак у загальній теорії права про правове життя нічого не говориться.
Проте, для роботи з реальністю права, для отримання правового уявлення потрібна особлива мова - і, на жаль, як правильно зазначає А. Михайлов, догма права, що у континентальній традиції розвивалася протягом восьми століть, у підсумку стала єдиною мовою мис- лимості реальності права - перш за все за рахунок технічності догматичної мови. Вже в межах загальної теорії права догматична мова створила текст права - але не текст як простір актуалізованих смислів суб'єктів права, а як абстрактну систему суто логічних смислів юридичних конструкцій. Такий текст, зітканий із мовних одиниць догматики, і створив загальнотеоретичне правове уявлення, що зумовило конструювання правової реальності як "реальності" догми права. Тепер приступити до реальності права в обхід догматичного апарату вельми складно. Тому панування технічної (догматичної) мови в юриспруденції має найважливіше значення для правової традиції - незважаючи на варіативність типів мислимості права (типів право- розуміння), як тільки ми занурюємося у правове життя, у нас немає вибору окрім як працювати з ним технічно. Принципи, дефініції, склади, конструкції, класифікації, поділ, членування тощо - це не що інше, як панлогічний світ права як техніки.
3. Зустріч антропології права і техніки: методологічні підстави. Створюючи правову реальність за допомогою догматики як технічної мови, концептуалісти, по суті, створювали технічний продукт - конструкцію, яка формувала передумови для поступової редукції та применшення правового життя. Сьогодні, коли ми користуємося апаратом загальноправової теорії для пояснення якихось правових фактів, явищ, ми постійно повинні "тримати в голові" думку про те, що ми маємо справу з технікою. Однак таке утримання можливе лише за наявності альтернативної мови права. На яких підставах працює догматика і які не-догматичні методологічні підстави можуть бути запропоновані замість наявних, зокрема, з боку посткласики?