3.1. Кримінально-процесуальне забезпечення дізнання і досудового слідства та його відповідність європейським правовим нормам

На нашу думку, вимагати від дізнавача, слідчого, прокурора чи судді абсолютно істинної кваліфікації діяння на момент порушення кримінальної справи (тобто коли ще не проведено слідчих дії), яка б співпадала з кваліфікацією діяння у вироку, це означає вимагати від них особливих якостей ясновидців. В окремих випадках кваліфікацію діяння на момент порушення кримінальної справи взагалі визначити неможливо, оскільки невідомі форма вини, а також те, були це дії чи бездіяльність, їх мотивація тощо. Слідчі, які через недостовірність кваліфікації діяння закривають справу та виносять нову постанову про порушення справи, найімовірніше, не усвідомлюють, що таким чином вони "підривають" обвинувачення, оскільки після закриття справи всі слідчі дії, які були проведені на цей момент, і всі зібрані за цей час докази перетворюються на нелегітимні, тобто здійснені без порушення кримінальної справи. А вони, як відомо, не можуть бути покладені на обгрунтування вироку. Слідчий у такому випадку не прогнозує наслідків своїх дій, не враховує правило, зазначене в п. 10 ст. 6 КПК, про те, що кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, стосовно якої є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи за тим же обвинуваченням.

У судовій практиці непоодинокими є випадки, коли під час розгляду справи виникає потреба у перекваліфікації діяння підсудного на іншу статтю КК. Але часто виявляється, що зробити це неможливо, оскільки у справі є постанова органу дізнання, слідчого чи прокурора про закриття справи за обвинуваченням за цією статтею. Як наслідок - суд вимушений застосовувати вимоги статей 282, 376 КПК, тобто закривати провадження у справі. Що стосується слідчих, які виносять постанови про порушення кримінальної справи, перед пред'явленням обвинувачення чи навіть після цього, то вони лише створюють ілюзію, що справу порушено за достовірною кримінально-правовою кваліфікацією діяння, але фактично розслідування провели за вірогідною. Вони не звертають уваги на те, що відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК справу може бути порушено тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, а закон не націлює на обов'язкову наявність при цьому кваліфікуючих ознак злочину.

У кожному конкретному випадку питання про те, достатньо чи не достатньо даних, які вказують на наявність ознак злочину, вирішується відповідною процесуальною особою за її внутрішнім переконанням з урахуванням сукупності відомостей, що містяться в початкових матеріалах, зібраних у відповідності з можливостями, які надає кримінально-процесуальний закон на цій стадії процесу. На нашу думку, слід визнати неправильною практику визнання "достатніми даними, які вказують на наявність ознак злочину", виключно всієї інформації, що достовірно свідчить про всі елементи складу злочину. Це призводить до намагань на початковій стадії кримінального процесу вирішити невластиве їй завдання: встановити всі елементи складу злочину, зібрати і перевірити доказову інформацію.

На відміну від постанови про притягнення особи як обвинуваченого, яка може бути змінена і доповнена (ст. 141 КПК), постанова про порушення кримінальної справи не змінюється. Законом не передбачено змінювати постанову про порушення кримінальної справи при кожній зміні чи доповненні обвинувачення. Це видно з аналізу інших статей КПК. Зокрема, згідно зі ст. 228 КПК прокурор, одержавши справу з обвинувальним висновком, крім інших обставин зобов'язаний перевірити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону. Однак закон не зобов'язує його перевіряти, чи правильно кваліфіковано діяння при порушенні кримінальної справи. Ці обставини законодавець вважає такими, що не мають принципового значення, оскільки кваліфікація діяння трансформується залежно від результатів слідства і остаточно визначається в акті обвинувачення. Аналогічно, як істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що є підставою для скасування вироку, законодавець не називає не тільки невідповідності кваліфікації діяння при порушенні кримінальної справи, а й факт непорушення кримінальної справи (ст. 370 КПК).

Наведені аргументи свідчать про те, що законодавець не вимагає необхідності істинності і достовірності кримінально-правової кваліфікації діяння при порушенні кримінальної справи. Якщо б він вимагав цього, то не передбачав би можливості закриття порушеної кримінальної справи за відсутністю події злочину чи за відсутністю в діянні складу злочину (ст. 6 КПК). Ті фахівці, котрі вважають, що кримінально-правова кваліфікація діяння при порушенні кримінальної справи повинна бути істинною і достовірною, фактично "підштовхують" практичних працівників до того, щоб доказова база, на якій ґрунтується кваліфікація діяння, була зібрана до порушення кримінальної справи. Проте, відповідно до змісту ст. 4 КПК суд, прокурор, слідчий і орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, а потім вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у його вчиненні, та до їх покарання.

З кваліфікацією діяння при порушенні кримінальної справи поєднана проблема її підслідності. Відповідно до ст. 112 КПК досудове слідство в кримінальних справах в Україні провадять слідчі прокуратури, органів безпеки, органів внутрішніх справ та слідчі податкової міліції. За предметною підслідністю орган, який повинен розслідувати справу, визначається за характером вчиненого злочину, його кваліфікацією. Згідно із зазначеною статтею КПК слідчі прокуратури мають право розслідувати справу про будь-який злочин. Розслідування окремих злочинів належить до виключної компетенції слідчих прокуратури. Слідчі інших відомств мають право розслідувати лише ті справи, що визначені законом.

У зв'язку з неможливістю при порушенні кримінальної справи завжди остаточно визначатися з кваліфікацією діяння у слідчій практиці часто мають місце випадки, коли кримінальну справу порушує слідчий, наприклад, органів внутрішніх справ і веде розслідування до встановлення обставин, які дають повне уявлення про дійсну кримінально-правову кваліфікацію діяння. Після цього справа передається слідчому того відомства, до компетенції якого належить розслідування таких справ.

Проте в окремих справах правильність кримінально-правової кваліфікації діяння встановлюються лише в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій і не тому, що її не хотіли встановити при порушенні кримінальної справи, а тому, що не могли (нововиявлені обставини тощо). Для того, щоб слідча і судова практика в питанні кримінально-правової кваліфікації діяння при заведенні кримінальної справи була однаковою, щоб компетентні особи не були змушені уточнювати її, щоб кримінально-процесуальна діяльність була більш простою, а право особи на захист - надійніше забезпеченим, у новому КПК з урахуванням реалій життя необхідно підійти більш прагматично до цієї проблеми.

По-перше, потрібно закріпити правило про те, що кримінальна справа заводиться лише за фактом злочинного діяння (діянь) незалежно від того, відома особа, що його вчинила, чи ні (це зніме проблему співучасників та причетних до злочину осіб, а також відповідальності за компрометацію особи, якщо виявиться, що вона непричетна до злочину). По-друге, треба зазначити, що в окремих складних ситуаціях кримінально-правова кваліфікація діяння при заведенні кримінальної справи може бути вірогідною. По-третє, факт заведення кримінальної справи за одним із злочинних діянь повинен надавати право на розслідування всієї сукупності злочинів. Таким чином, закон не вимагає і не може вимагати неможливого, а має спонукати до тих дій, які можливі з урахуванням знань, досвіду слідчого та відповідної інформації, відомої на момент прийняття рішення.

Особливо значимою проблемою в стадіях дізнання та досудового слідства є строки. Кримінально-процесуальне законодавство, реалізовуючи приписи ст. 2 КПК щодо швидкого розкриття злочинів, встановлює відповідні строки для проведення тих чи інших процесуальних дій. Це дисциплінує суб'єктів кримінального процесу, робить його динамічним і прогнозованим. Передбачені  кримінально-процесуальним  законом  строки процесуальних дій мають істотне значення в плані захисту особи від обвинувачення. Саме у зв'язку з цим міжнародно-правові акти з прав людини акцентують на дану обставину особливу увагу міжнародного співтовариства. Так, у п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950 р.) передбачено: "Кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку...". Тією ж статтею (п. 3 "в") встановлено, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має право "мати  достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту".

Критерій розумного строку - поняття суб'єктивне і залежить від того, яка справа розглядається. На мові міжнародних документів розумний строк кримінально-процесуальної дії - це той строк, який забезпечує надійний захист законних інтересів потерпілої сторони, інтересів правосуддя, а також забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному і засудженому реальну можливість використати всі передбачені законом засоби захисту від обвинувачення.

Кримінально-процесуальним законодавством України регламентуються строки розгляду заяв і повідомлень про злочини, провадження дізнання, розслідування справ, тримання обвинуваченого під вартою тощо. Зокрема, відповідно до вимог ст. 97 КПК прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані прийняти заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини і не пізніше триденного строку винести відповідне рішення. Коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. На перший погляд три та десять днів достатні для розв'язання питань, пов'язаних з порушенням кримінальної справи. Але це тільки на перший погляд. Даний закон не враховує реалій життя. В багатьох випадках заяви про злочини, особливо господарські, фінансові, вимагають ґрунтовних ревізій, аналізу господарської діяльності, для їх проведення потрібні місяці. Іноді документи, необхідні для розв'язання питання про підставність чи безпідставність заяви про злочин, потрібно витребувати з інших регіонів, держав.

Згідно зі ст. 108 КПК у справі про злочин, що не є тяжким, дізнання провадиться у строк не більше десяти днів, починаючи з моменту встановлення особи, яка його вчинила. При чому цей строк є остаточним і не може бути продовженим. У вказаний час органи дізнання зобов'язані вжити необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення всіх ознак злочину і всіх осіб, що його вчинили; до виявлення свідків і потерпілих, осіб, причетних до вчинення злочину, встановлення місць зберігання предметів і документів, важливих для слідства і суду, вправі затримати підозрюваного у вчиненні злочину, провести його допит, а оскільки підозрюваний має право на захисника, то забезпечити виконання закону в цій частині. У зв'язку з тим, що строки для розгляду заяв і повідомлень про злочини та проведення дізнання дуже стислі, на практиці вони нерідко порушуються. Більше того, іноді затримуються особи, непричетні до вчинення злочину, поміщаються в ізолятори тимчасового тримання, а, отже, незаконно позбавляються волі. Все це призводить до порушення прав і свобод людини і громадянина.