3.1. Кримінально-процесуальне забезпечення дізнання і досудового слідства та його відповідність європейським правовим нормам

На жаль, такі судді забувають, що закон, наділяючи понятого правом бути присутнім при всіх діях слідчого, а не інших осіб (ст. 181 КПК), не регламентує поведінку понятого в ході слідчої дії і не зобов'язує його слідкувати за кожним рухом осіб, що беруть у цьому участь. Поняті в багатьох випадках і не в змозі цього зробити, оскільки об'єкт, в якому провадяться обшук, виїмка чи огляд, може бути великим і складним, а то й недосяжним для понятих, наприклад у воді, в ємності, на висоті або кількість посадових осіб, які задіяні у проведенні слідчої дії, може бути дуже великою тощо. Не кожна людина вміє слідкувати за діями іншої людини. Більше того, законодавець і не може зобов'язати понятих бути постійно поряд із особами, які провадять слідчу дію, оскільки при огляді місця події, квартири, будинку, при обшуках, особливо після вибухів, пожеж тощо, не всяке "топтання" корисне для правосуддя та безпечне для понятого. Як відомо, пересування на місці події під час його огляду або обшуку житла чи іншого приміщення - це наука, йому вчаться у відповідних навчальних закладах. Виходячи з принципів психології та тактики проведення оглядів і обшуків довільне неграмотне пересування понятого при проведенні таких слідчих дій може призвести лише до знищення слідів злочину або інших негативних наслідків  [67, с. 432-444; 311, с. 227-256].

У зв'язку з викладеним судді повинні бути обережними у своїх висновках при оцінці показань понятих і не спішити обвинувачувати дізнавача, слідчого чи інших осіб, які беруть участь у слідчій дії за участю понятих, у тому, що вони нібито підкинули наркотики, зброю, боєприпаси чи вчинили інші незаконні дії, тільки тому, що факту знайдення і вилучення цих предметів не бачили поняті. Перш ніж віддавати пріоритет поясненням понятого чи працівника правоохоронного органу, що провадить слідчу дію, необхідно детально з'ясувати дані про їх особи, інтерес у справі та всі обставини проведення слідчої дії. Разом з тим, з урахуванням наведених даних про контингент понятих, які, як правило, бувають задіяні у проведенні слідчих дій, не можна сліпо довіряти їм і тоді, коли вони підтверджують законність дій слідчого чи дізнавача, оскільки в окремих випадках ці поняті є залежними від органів правопорядку особами, які можуть підтвердити будь-що.

У нечисленних наукових працях, в яких міститься оцінка інституту понятих, науковці займають діаметрально протилежні позиції. Так, згадані вище Кергандберг Е. та Прукс П., а також Порубов Н.І.  [291, 203-204] дуже скептично ставляться до того, що поняті забезпечують або можуть забезпечити законність при проведенні слідчих дій, а тому вважають, що інститут понятих повинен поступово витіснятися з кримінального процесу. У той же час Михайленко О.Р. вважає, що участь понятих у слідчих діях є важливим стримуючим фактором недопущення порушень законності з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. На його думку, при участі понятих у слідчій дії відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснити свої повноваження іншому. Тому він вважає, що від участі понятих у слідчих діях не тільки не треба відмовлятись, а навпаки, сферу їх участі в кримінальній справі необхідно розширювати  [231, с. 320-340]. Із задоволенням хотілося б погодитись із цією думкою, якби були умови для того, щоб у поняті йшли добровільно високоморальні достойні люди, які б займали серйозну принципову позицію в ході слідчої дії. На жаль, реалії життя зовсім інші. На думку практичних працівників, інститут понятих (особливо в кримінальних справах, в яких ніхто нічого не оспорює, а таких справ більшість) є баластом, що уповільнює, ускладнює розслідування справ, спонукає до формалізму та фальсифікацій.

Із факту збереження цього інституту у здійсненні широкого кола слідчих дій апріорі можна зробити висновок, що представникам держави, якими є слідчі та дізнавачі, довіряти не можна і  що за ними потрібно добре слідкувати. Працівники слідчих органів із багаторічним досвідом слідчої роботи вважають для себе образливим і принизливим те, що держава не довіряє їм і, замість того, щоб виховувати в суспільстві повагу до своїх правоохоронних органів, фактом збереження обов'язкового інституту понятих виховує протилежні погляди і почуття. Як твердять досвідчені слідчі, за наявності бажання обманути понятого, який зовсім не розбирається у тонкощах слідчої роботи, не складає труднощів, але вони не роблять цього, бо шанують свою професію так, як шанують свою лікар або вчитель, агроном чи інженер.

Інститут понятих у кримінальному процесі України перебуває в протиріччі з рядом обставин, у тому числі зі здоровим глуздом. Так, законодавець дозволяє слідчому без понятих чи за відсутності інших осіб допитувати обвинуваченого, занотовувати його показання у відповідному протоколі і в той же час вимагає участі понятих при вселюдному повторенні тих самих показань при відтворенні обстановки й обставин події, в якому беруть участь конвоїри, свідки, потерпілі, захисники, спеціалісти, експерти. Законодавець вимагає участі понятих у слідчих діях, які провадяться відкрито і гласно, однак не передбачає цього при знятті інформації з каналів зв'язку, застосуванні технічних засобів одержання інформації, при візуальному спостереженні з використанням фото-, кіно- та відеозйомки, оптичних і радіоприладів, інших технічних засобів. Відповідно до ст. 121 Конституції України вищий нагляд за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, здійснює прокуратура і в той же час дії прокурора згідно з нормами КПК контролюють поняті. Важко зрозуміти, чому потрібна обов'язкова участь понятих у тих слідчих діях, в яких бере участь прокурор, захисник чи адвокат - представник потерпілого, або тих, де вся слідча дія фіксується технічними засобами. Виникає багато запитань і в ряді інших випадків.

Наведені аргументи дають нам підстави стверджувати, що підхід до інституту понятих потребує змін. Ми свідомі того, що виключити його повністю із кримінального процесу за нинішніх реалій життя нереально, але виключити обов'язковість участі понятих - нагальна необхідність. Для того щоб визначитися, в якому напрямі провадити реформування, необхідно ознайомитись із досвідом інших держав. У першу чергу треба зазначити, що такій найбільш впливовій державі, як США, взагалі невідомий інститут понятих [224, с. 155]. Там довіряють слідчому та поліцейському і роблять все необхідне для того, щоб вони працювали добросовісно й об'єктивно. Згідно з № 105 КПК ФРН у випадку, коли обшук житла, службових приміщень або майна, що знаходиться на огородженій території, провадиться без участі судді чи прокурора, то за можливості повинні залучатися чиновник общини або два члени тієї общини, в окрузі якої провадиться обшук. При цьому члени общини не можуть бути поліцейськими або допоміжними чиновниками прокуратури  [406, с. 48]. Як бачимо, в Німеччині довіряють і судді, і прокурору, і слідчому.

Кримінально-процесуальним кодексом Франції (статті 57, 96) передбачено, щоб обшук житла здійснювався у присутності особи, яка там проживає. Але якщо це неможливо, посадова особа судової поліції пропонує особі, в житлі якої провадиться обшук, запросити понятого за своїм вибором, а за відсутності такого посадова особа судової поліції сама вибирає із цією метою двох понятих, за винятком осіб, які перебувають у її підпорядкуванні  [407, с. 45-46]. Таким чином, у Франції вважають, що в присутності заінтересованої особи поняті непотрібні. Крім обшуків у житлі КПК Франції не передбачено інших слідчих дій, в яких могли б брати участь поняті  [407, с. 45-46].

Аналогічні правила закріплені в КПК більшості держав Європи. В них поняті виступають у ролі представників особи, в житлі якої провадиться обшук, тобто вони здійснюють функцію захисту її інтересів. На нашу думку, Україна повинна йти таким же шляхом, оскільки її правоохоронні органи хоч і не кращі, однак і не гірші, ніж у інших державах. Про це свідчить аналіз рішень Європейського суду з прав людини. Потрібно  відмовитись від обов'язковості участі понятих при провадженні огляду, а також при пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки й обставин події та опису майна і таким чином відмовитись від формалізму та фальсифікацій. Необхідно відмовитись також від обов'язковості участі понятих при обшуку особи, проте її слід зберегти при обшуках житла чи іншого володіння за відсутності особи, яка займає приміщення чи користується відповідним володінням. Вважаємо, що в слідчих діях поняті мають бути задіяними лише тоді, коли про це клопочеться заінтересована особа або коли цього вимагають обставини справи, зокрема у конфліктних ситуаціях, а також у разі, коли слідчий визнав це за необхідне. При цьому потрібно упорядкувати всі питання щодо участі понятих у кримінальному процесі, зокрема дати визначення цього поняття та чіткий перелік осіб, які можуть бути понятими, із застереженнями про те, що це повинні бути особи, які мають позитивний авторитет у суспільстві і ніяким чином не співпрацюють із правоохоронними органами. Заінтересована особа повинна мати право відводу понятого. Потрібно передбачити відповідальність особи за відмову без поважних причин брати участь понятим у слідчій дії, а також відповідальність за умисну необ'єктивність. У законі повинні бути чітко зазначені права й  обов'язки понятого, його місце і значення у слідчих діях, у тому числі - з урахуванням тих обставин, на які звернено увагу в цьому дослідженні. Зрозуміло, що за кожну роботу треба платити. Оплата праці понятого не повинна ображати і принижувати людину. Вона має бути розумною. І насамкінець - держава повинна докладати максимум зусиль до того, щоб слідчі та дізнавачі були порядними, високоморальними людьми, для яких законність і об'єктивність - не пусті слова, а зміст їх професійної діяльності.

Проблем, пов'язаних з кримінально-процесуальним забезпеченням дізнання та досудового слідства багато, їх розкриття та аналіз потребує багатьох досліджень, ми ж намагаємося звернути увагу на основні. Одна із головних проблем цієї стадії процесу полягає у відсутності незалежності слідчого, у виконанні ним невластивих йому функцій, у відсутності принципу змагальності на досудовому слідстві України.

  Ще в 1895 році відомий в Російській імперії дослідник з питань  кримінального процесу Даневський В.П. написав монографію про недоліки попереднього слідства, введеного судовою реформою 1864 р. та необхідність його реформування. Ще тоді він заявив, що попереднє слідство за судовим Статутом імператора Олександра II - чи не найслабкіша частина нашого кримінального процесу  [90, с. 23]. На жаль, це ми вимушені сказати й сьогодні. Хоча зміни в усіх сферах суспільного і державного життя з тієї пори відбулися значні, але досудове слідство в Україні все ще ґрунтується на фундаменті, закладеному в зазначеному Статуті імператора Олександра II, і залишилося найслабкішою стадією серед інших стадій кримінального процесу. Незадовільний стан досудового слідства одностайно визнається нашими теоретиками та практиками. Думки їх розходяться хіба що в причинах такого стану, а  ще більшою мірою - у вирішенні того, яким шляхом треба йти для виправлення становища, які заходи вживати.