Отже, інтереси ненародженої дитини вже реально існують до моменту її народження, визначаються нормами закону і охороняються державою. Фактично дитина при народженні може з об'єктивних причин пропустити строк для прийняття спадщини, якщо народиться після закінчення строку для прийняття спадщини.

Тобто у такому випадку закон проводить межу між правом та інтересом, що охороняється державою та законом, але порушення цих інтересів за ст. З ЦПК України вже може стати підставою для відкриття цивільної справи, наприклад, коли інші спадкоємці не врахують інтересів ненародженої дитини.

Якщо більш детально розглядати поняття "юридичний інтерес", то в цьому випадку не можна не погодитись із загальною концепцією деяких вчених, що охоронюваний законом інтерес - це частина суб'єктивного права, яка може бути об'єктом судового захисту. З цього положення випливає висновок, що ненароджена дитина володіє потенційною право- -здатністю, яка за нею резервується за чинним законодавством до моменту народження, але вона породжує охоронюваний законом інтерес, який може стати самостійним об'єктом судового захисту.

Це положення не збігається із сучасними доктринами теорії фізичної особи як суб'єкта цивільних правовідносин, а також суперечить чинному поняттю правоздатності. Оскільки неможливо захищати в суді те, що ще не належить ненародженій дитині. Якщо ми беремо під захист інтереси ненародженої дитини, маємо говорити про те, що вони реально існують, але можуть порушуватися, а тому повинні належати конкретному суб'єкту цивільного права.

З цього положення треба зробити й інший висновок, державою в особі органів опіки та піклування мають не тільки охоронятися інтереси ненародженої дитини, а гарантуватися відповідними змінами в чинному Законі України "Про нотаріат", який має передбачати шляхи відповідної регламентації процесу розподілу спадщини з урахуванням інтересів ще ненародженої дитини та із забезпеченням участі у цьому процесі повноважних представників ненародженої дитини. Крім того, доцільно внести відповідні доповнення до Цивільного процесуального кодексу щодо представництва інтересів ще ненародженої дитини в суді.

Друга лінія також визначає неповну відповідність щодо моменту припинення правоздатності. Ю.К. Толстой з легким жартом щодо неможливості небіжчиків бути суб'єктами цивільних правовідносин7, "пробігає" повз, хоча й не досить обґрунтованої і закінченої думки іншого вченого щодо необхідності вважати спадкодавця суб'єктом спадкових правовідносин8. Дійсно, якщо поверхово розглядати ці правовідносини, то достатньо бачити лише "шекспірівські пристрасті" навколо розподілу спадщини, особливо, коли спадщина значного розміру і існує декілька спадкоємців. Але будь-які пристрасті не виникають без відповідних підстав, тому для позбавлення спадкових ситуацій пристрастей доцільно більш ґрунтовно та конкретно врегулювати спадкові правовідносини, що в значній мірі позбавить їх нервових стресів та іноді кримінальних елементів.

Отже, розглянемо лише декілька аспектів, які так чи інакше можуть не задовольняти дух справедливості: два види спадкування - за законом і за правом на обов'язкову частку. Так, більшість вчених дотримується думки щодо універсальності та передбачуваної волі спадкодавця, але це положення лише "передбачувана видимість" теоретиків права. Смерть не завжди застає особу підготовленою до цієї події і тому може залишитись ціла низка незакінчених справ, що складатиме у майбутньому певну частку спадщини, а це свідчитиме про відсутність передбачуваної волі спадкодавця. Тобто вважати, що спадкодавець погоджувався б з відповідними нормами законодавства, за якими має розподілятись належне йому майно, - це все одно, що замість купівлі-продажу або дарування за вибором особи надати їй можливість здійснювати ці досить важливі цивільно-правові дії щодо лише наперед визначеного кола осіб, "передбачаючи її волю". Але в розглядуваній ситуації можна лише констатувати відсутність заповіту і застосовувати законодавство, яке базується на традиціях українського народу.

Загальним для спадкових правовідносин при спадкуванні за законом є правило, що саме законодавець передбачає, кому і навіть яке майно залишив би спадкодавець за власною волею. Саме з цієї позиції, на наш погляд, визначено п'ять черг спадкоємців, а також з'явилася ст. 1279 ЦК, яка регламентує переважне право окремих спадкоємців на виділ їм у натурі предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку.

Розглядаючи спадкові правовідносини за заповітом, фактично за формулою отримання спадщини спадкоємцями, ми обов'язково йдемо назустріч парадоксу - ми не беремо його умов до уваги. Якщо ж зважати на умови заповіту, то в цьому контексті діє воля спадкодавця, як особи, що посвідчила односторонній правочин - заповіт. Крім того, ця воля може бути реально забезпеченою та в майбутньому охоронятися законом і безпосередньо виконавцем заповіту, а при її порушенні вона може також захищатися судом.

Отож хочемо ми брати до уваги чи ні, але відповідні умови заповіту - це інтерес заповідача, який діє після його смерті і має охоронятися законом, тобто охоронюваний законом інтерес. Цього моменту сучасна теорія спадкового права не враховує. Так, після смерті особи за загальним сприйняттям поняття "правоздатність" і за законом вона втрачає правоздатність, але як можна не враховувати її охоронюваний законом інтерес, який здійснює безпосередній вплив на право прийняття спадщини спадкоємцями, а також може зумовлювати певні правовідносини після смерті спадкодавця? Тут мається на увазі, що на підставі заповідального відказу відказоодержувачі вправі вимагати від спадкоємців виконання умов заповіту, а по суті - волі спадкодавця.

Якщо проаналізуємо всі норми закону, що мають місце в книзі шостій ЦК - "Спадкове право", то неодмінно помітимо регламентацію не тільки питань прийняття спадщини, але й врегулювання кредитних та інших правовідносин. Ці норми закону законодавцем могли бути віднесені до інших розділів, але вони сконцентровані саме у цій книзі, тим самим підкреслюючи її багатоаспектність і складність.

Отже, принципово не помічаючи ні спадкодавця, ні кредиторів спадкодавця, ні виконавців заповіту та інших суб'єктів спадкових правовідносин ми необґрунтовано спрощуємо процедуру переходу майнових та особистих немайнових прав до інших осіб. Тобто фактично відбувається ототожнення спадкового процесу лише із спадкуванням.

Третя лінія стосується правоздатності безвісно відсутньої особи. У такому випадку треба розглядати два можливих варіанти, які полягають у тому, що:

1) спадкоємець з моменту відкриття спадщини і до видачі свідоцтва проправо на спадщину може бути визнаний судом безвісно відсутнім;

2)громадянин, який має право на отримання спадщини, визнаний безвісно відсутнім до відкриття спадщини.

Так, закон визнає за безвісно відсутньою особою правоздатність, але не регламентує права таких осіб щодо прийняття спадщини. Отже, на наш погляд, необхідною умовою для випадку безвісної відсутності спадкоємця має бути також резервування за ним належної йому частки спадщини, як це пропонувалось робити для зачатої за життя спадкодавця дитини, але не народженої на момент видачі свідоцтва про право на спадщину.

Якщо ж безвісно відсутній спадкоємець закликається до спадкування один, то прийняття спадщини іншими спадкоємцями (наприклад, другої черги, коли безвісно відсутній спадкоємець належить до першої черги) має бути відкладеним на три роки і строки охорони спадкового майна мають збільшуватись. У такому випадку має відбутись узгодження строків, передбачених ст. 46 ЦК10, та строку для прийняття спадщини (ст. 1270 ЦК). Саме так ми зможемо захистити охоронюваний законом інтерес безвісно відсутньої особи, а не відновлювати його порушені права на отримання спадщини.

Тобто неприйняття спадщини може відбутись з об'єктивних підстав і судове рішення про визнання громадянина безвісно відсутнім повинно мати відповідний вплив на розглядувані правовідносини.

У особи, яка відсутня у місці її постійного проживання, про місце перебування якої відсутні відомості протягом одного року, може бути майно, яке потребує управління. Тому рішення суду про визнання її безвісно відсутньою буде підставою для нотаріуса за останнім місцем проживання особи описати належне їй майно та встановити над ним опіку (ч. 1 ст. 44 ЦК). За частиною 2 ст. 44 ЦК за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіку може бути встановлено нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання особи безвісно відсутньою (див. проект № 84).

Коли ж мине три роки, то заінтересовані особи можуть порушити цивільну справу про оголошення громадянина померлим, якщо у місці його постійного проживання не буде відомостей про місце його перебування (ст. 46 ЦК) (див. проект № 85).

У такому разі при існуванні у зазначеної особи спадкоємців, вони мають закликатись до спадкування через три роки. А за відсутності нащадків, визнаного в подальшому померлим спадкоємця, будуть закликатись до спадкування спадкоємці за законом, які не отримали відповідну "зарезервовану" частку спадщини. Загальним терміном для продовження строку на прийняття спадщини буде три місяці, що випливає з аналогії із ст. 1270 ЦК України.

Повернемось до загальних питань спадкових правовідносин. Авторами вважається правильною загальна концепція законодавців, за якою передбачається, що протягом шести місяців мають бути вирішені спірні ситуації складних спадкових правовідносин щодо переходу прав спадкодавця до інших осіб, у тому числі до кредиторів, під загрозою їх подальшого невизнання.

При застосуванні поняття "універсалізація" теоретиками права пропонується приймати спадкоємцям те, чого ніхто не знає, забуваючи при цьому про один із принципів цивільного права - справжнє волевиявлення особи при вступі до правовідносин у певній цивільно-правовому правочині. Якщо таку "універсалізацію" застосувати щодо договору купівлі-продажу, то абсурд цієї ситуації стає зрозумілим (купую невідомо що), а в спадкових правовідносинах вона підпорядкована спеціальному принципу.

Отже, ця концепція простежується у змісті усіх правовідносин: спадкоємці мають отримувати спадщину в шестимісячний строк, але це положення чомусь не враховує випадків розподілу спільно набутого майна або спільної часткової власності, оскільки співвласники майна не можуть вважатись кредиторами. їм пропонується лише звертатись із позовом про звільнення описаного майна, хоча ця процедура випливає з аналогії, коли майно знаходиться під арештом. Якщо ж бути послідовним, то в такому випадку слід ставити питання про доцільність розв'язання всіх правовідносин у шестимісячний строк.

Але законодавством передбачено суттєві особливості при здійсненні спадкових правовідносин, які стосуються і заповіту як особливого правочину, і боргових зобов'язань, і діяльності нотаріальних органів тощо. Всі ці аспекти не дають можливості у спадкових правовідносинах бачити лише спадкоємців, а зобов'язують розглядати ці правовідносини в сукупності.

Сучасна теорія спадкових правовідносин, на наш погляд, не відповідає реальним стосункам, які виникають та повинні здійснюватись при спадкуванні, що позбавляє спадкові правовідносини їх глибини і спрощує їх, не дає можливості реально уявити процедуру здійснення спадкових правовідносин, що призводить до їх неврівноваженості. Сьогодні при досить значній юридичній грамотності громадян та при правовій системі, що базується на статутному праві, потребується більш чітка регламентація якнайбільшої кількості варіантів правових ситуацій. При цьому їх регламентація має бути більш конкретною та однозначною.

Звертаючи увагу на те. що такою самою мала б бути також практика здійснення спадкових прав, можна констатувати суттєві відхилення від зазначеної моделі за декількома параметрами, а саме: