Ще одна нова ознака для розмежування публічного та приватного була запропонована Г. Еллінеком [59][136]: різниця між "юридичною можливістю" (яка надає діям суб'єктів особливої сили таким чином, що ці дії тягнуть за собою наслідки, які не випливають із природних властивостей цих дій) та "юридичною відвагою" (яка є визнаною юридично природною свободою дії). "Юридична можливість" визнавалася властивою публічному праву, яке має базуватися виключно на нормах, що надають владних повноважень. А "юридична відвага", яка може розширювати юридичні права суб'єктів правовідносин, визнавалася властивою приватному праву. Іншими словами, різниця між приватним та публічним, на думку Г. Еллінека, може бути зведена до того, що у приватних суспільних відносинах та у праві окремі індивіди протистоять один одному як рівні у своїх відносинах індивіди, у той час як публічне право нормує відносини різних суб'єктів влади або організацію та функції суб'єктів влади і їх відношення до тих, хто є підлеглим цій владі [161][137].

Цей критерій також був визнаний іншими юристами занадто штучним та хибним. Але, на наш погляд, у ньому криється корисна ознака, яка базується на методі правого регулювання, що застосовується до певних відносин. Так, "юридична можливість" базується на методі встановлення владних приписів, що є характерним для публічних галузей права. А "юридична відвага" базується на цивільно-правових засобах і заходах формування поведінки окремих фізичних та юридичних осіб, характерних для приватного (цивільного) права.

Розмежування публічного та приватного у праві на основі методу правового регулювання також пропонував проводити Б.Б. Черепахін [150][138]. Він відзначав, що для публічного права характерне регулювання відносин приписами імперативного характеру, які не можуть бути змінені ніякою приватною волею окремої особи. Б.Б. Черепахін вважав, що приватноправові відносини будуються на принципах координації суб'єктів, тому приватне право являє собою систему децентралізованого регулювання життєвих відносин. А публічно-правові відносини будуються на принципах субординації суб'єктів, тому публічне право являє собою систему централізованого регулювання життєвих відносин. У сучасний період цей підхід підтримують такі автори, як І.О. Покровський [91; 92][139] та С.В. Полєніна [367][140], а також використовує у своїх дослідженнях М.В. Карасьова [51][141].

Але, на нашу думку, визначення "публічного" та "приватного" через принципи "координації" та "субординації" в суспільних відносинах є не дуже влучним і "звуженим". Так, наприклад, цей принцип не дозволяє віднести до "публічних" відносини, що виникають при утворенні, розподілі (перерозподілі) та використанні бюджетів місцевого самоврядування. Адже з точки зору держави такі фонди коштів є децентралізованими, а пов'язані з ними відносини не регулюються органами держави. Отже, ознака "субординації" відсутня і навряд чи допоможе нам визначити відносини щодо місцевих бюджетів як "публічні", хоча природа цих відносин не містить також і приватних характеристик.

Відкинувши вищезазначені ознаки "публічного" та "приватного" як недосконалі, М.М. Коркунов пропонує шукати нові ознаки не у різниці фактичних, побутових підстав (причинах та меті) виникнення тих чи інших суспільних відносин, а в різниці юридичної форми відповідних суспільних відносин. Він приходить до висновку, що поряд з формою розподілу об'єкта (тобто - визначення його як "моє" чи "твоє"), існує ще й форма пристосування об'єкта до спільного використання з метою спільного задоволення певних окремих (відокремлюваних) інтересів. Отже, М.М. Коркунов запропонував виявляти ознаки публічності, спираючись на поєднаний аналіз форми розподілу об'єкта та форми його пристосування до спільного використання.

Відповідно до цієї ознаки приватне право регулює лише розподіл об'єктів у приватну власність та надає суб'єкту приватних правовідносин право самостійного визначення мети та способів подальшого використання розподілених об'єктів для власної користі (власного споживання) чи для виробництва нових цінностей з метою задоволення власних потреб. А публічне право формулює правила пристосування об'єктів до спільного використання, а тому регулює не тільки розподіл, але й споживання цих об'єктів та їх використання для виробництва нових цінностей. Адже існують такі об'єкти, які просто неможливо розподілити між усіма зацікавленими особами, але можливо використовувати спільно, задовольняючи при цьому інтерес кожної окремої зацікавленої особи.

За цією ознакою розмежування між "приватним" та "публічним" у суспільних відносинах може проводитися, спираючись на різницю форми розподілу та пристосування об'єкта, щодо якого виникають ці суспільні відносини. Тоді, наприклад, якщо законодавство надає певному суб'єкту суспільних відносин право управління (чи володіння) конкретним об'єктом заради його подальшого пристосування до спільного використання, то відносини, які виникають з цього приводу, будуть носити публічний характер та регулюватимуться публічним правом. Якщо ж законодавство наділяє певний суб'єкт правом управління (або володіння) певним об'єктом заради виключного використання цього об'єкта конкретним суб'єктом (фізичною чи юридичною особою), то тоді ми маємо справу з приватними відносинами, які регулюються приватним правом незалежно від виду суб'єктів, між якими виникають ці відносини.

Таким чином, приватне право регулює лише розподіл об'єктів у приватну власність та надає суб'єкту приватних правовідносин право самостійного визначення мети та способів їх подальшого використання для власної користі (власного споживання) чи для виробництва нових цінностей для задоволення власних потреб. А публічне право формулює правила пристосування об'єктів до спільного використання, а тому регулює не тільки розподіл, але й споживання цього об'єкта та використання його для виробництва нових цінностей.

З економічної точки зору це означає, що коли економічні блага мають приватний характер, то відносини щодо цих благ регулюються приватним правом. При цьому приватне право не регулює їх споживання та виробництво, а регулює лише розподіл економічних благ щодо яких виникають приватні суспільні відносини. А коли економічні блага носять публічний характер, то тоді такі економічні відносини регулюються публічним правом, і при цьому публічне право регулює і розподіл, і використання, і споживання економічних благ публічного характеру.

На нашу думку, запропонована М.М. Коркуновим ознака "публічності" є цікавою та корисною сьогодні. Користуючись нею в сучасний період, можна обґрунтувати: 1) різні ступені державного втручання при регулюванні відносин щодо "публічних" та "приватних" об'єктів, 2) різницю між "допустимим", "дозволеним" і "забороненим" як у методах державного регулювання, так і в поведінці суб'єктів, між якими виникають відносини з приводу "публічних" та "приватних" об'єктів. Але ці ознаки також є недостатніми для чіткого розмежування приватного та публічного в суспільних відносинах.

На початку минулого століття (1910-1912 рр.) відомий російський учений Г.Ф. Шершеневич відзначав, що в юридичній літературі наприкінці XVIII - початку XX ст. панували дві точку зору, а саме: відмінність між публічним та приватним правом провадиться або за змістом відносин, які регулюються, - це "матеріальний фактор", або за порядком їх захисту - це "формальний момент" [176][142]. При цьому, на думку Г.Ф. Шершеневича, позитивна якість "формальної" ознаки розмежування публічного та приватного полягає в тому, що вона базується на суто юридичних витоках.

Інший момент на користь формального підходу до розмежування публічного та приватного Г.Ф. Шершеневич бачить у повній відповідності цього підходу до поняття права взагалі, яке може бути визначено та виокремлено від інших соціальних норм лише з формального боку.

Г.Ф. Шершеневич також відзначає необхідність пам'ятати про те, що межа між публічним та приватним правом, яка базується на відмінності захисту інтересів, не може бути безумовно точною. На цій межі завжди залишатиметься "смуга відносин, яка буде породжувати сумніви про те, куди їх віднести"[143]. Тому найбільш доцільно, на думку вченого, використовувати обидва критерії - формальний та матеріальний - у сукупності.

Отже, на думку Г.Ф. Шершеневича, відповідно до матеріального критерію розмежування приватне право може бути визначене як сукупність норм права, що регулюють приватні відносини у державі, а публічне право - як сукупність норм права, що регулюють загальнодержавні відносини.

На нашу думку, критерій відокремлення "приватного" і "публічного" в праві та суспільних відносинах, запропонований Г.Ф. Шершеневичем, знову повертає нас до необхідності визначення ознак "публічного" та "приватного" у самих суспільних відносинах, і коло замикається. Крім того, вважаємо, що на сучасному етапі розвитку держав також необхідно враховувати нетотожність таких понять, як "загальнодержавне" та "публічне".

Ще один російський вчений В.М. Хвостов у своїй роботі 1911 року зазначав, що у основі розмежування права на публічне та приватне лежить поняття інтересу, яке взагалі грає велике значення у праві і тому вимагає попереднього з'ясування [143][144]. В.М. Хвостов уточнював, що під поняттям "інтересу" у даному випадку розуміються суб'єктивно-сприйняті і такі, що виникають з певних потреб відносини між суб'єктом, який відчуває певну потребу, та об'єктами, в яких виникла така потреба, тобто тими об'єктами, за допомогою яких ця потреба може бути задоволена з точки зору суб'єкту[145].

Міркуючи про межу між приватним та публічним у суспільних відносинах та праві, В.М. Хвостов зазначав, що встановлення такої правильної межі залежить від умов "часу та місця": те, що корисно в одних умовах, може завдати шкоди в інших умовах. Ось чому ця межа змінюється у різні часи та у різних народів. Відносини, які вважалися приватноправовими, перетворюються на публічно-правові та навпаки.