5) погроза, обумовлена обстановкою вчинення злочину. Така несприятлива для потерпілої особи обстановка (оточення її групою осіб, безлюдне місце, нічний час, наполегливе і зухвале домагання вступити у статеві зносини) може спричинити сильний тиск на її психіку, що у неї не залишиться сумнівів у серйозності намірів винного. Така ситуація може спричинити у свідомості потерпілої особи переконання, що чинити опір марно. Це робить погрозу ефективним способом досягнення для винного бажаної мети [229, с.50]. Л.А.Андрєєва вважає, що при таких обставинах слід говорити про зґвалтування, вчинене із використанням безпорадного стану потерпілої особи [62, с.9]. Але з цим важко погодитись. Припинення опору потерпілої особи або його відсутність пояснюється не її нездатністю чинити опір або нерозумінням характеру вчинюваних дій, а побоюванням за своє життя чи здоров'я від реалізації погрози, що викликане обстановкою вчинення злочину [116, с.78]. За даних обставин не може йти мова про те, що потерпіла особа не розуміє значення та наслідків вчинюваних з нею дій, що є ознакою безпорадного стану при зґвалтуванні. Вона якраз розуміє і адекватно сприймає ситуацію, що склалася, тому поступається домаганням винного. Я.М.Яковлєв додає з цього приводу, що "обстановка, що створилася, звичайно ж, спричиняє великий психічний вплив на потерпілу. Але, без того, щоб винний словами чи жестами не виразив свою погрозу, потерпіла не може знати ні про його наміри, ні про те, чим він збирається погрожувати їй" [304, с.127].

 Погроза може бути виражена різними комбінаціями вказаних вище форм.

 Наступною ознакою злочинної погрози є момент наміру її реалізації, тобто, коли винний має намір здійснити те, чим він залякує потерпілу особу, тобто виконати дію, яка складає зміст погрози. Погроза фізичним насильством при вчиненні зґвалтування характеризується тим, що очікуване її втілення можливе тільки негайно, безпосередньо на місці вчинення злочину. У випадку погрози застосувати фізичне насильство в майбутньому не буде утворювати злочин зґвалтування [65, с.9; 224, с.105-106]. Р.Д.Шарапов стверджує, що з такою позицією важко погодитись, оскільки вона "не заснована на законі, де немає згадування про те, що погроза фізичним насильством… як ознака зґвалтування …, повинна бути наявною". У іншому випадку, законодавець доповнив би диспозицію статті конструкцією типу "погроза негайного застосування фізичного насильства". Крім того, він зазначає, що "погроза фізичним насильством з відстрочкою її втілення зовсім не позбавлена ознаки способу статевого посягання. Уявляється непереконливим твердження, що погроза застосування фізичного насильства в майбутньому, не може розглядатися як спосіб подолання опору потерпілої особи… Навпаки, така погроза може виступати досить дієвим засобом сексуального домагання". Виключення із переліку способів вчинення зґвалтування погрози застосування фізичного насильства в майбутньому спричинює "прогалину кримінального права в цій частині" [298, с.59-60]. Ми підтримуємо думку Р.Д.Шарапова, і вважаємо, що погроза застосування фізичного насильства незалежно від очікуваного моменту наміру її реалізації носить підвищену суспільну небезпечність порівняно з іншими видами погроз, і є способом вчинення зґвалтування. Така погроза не повинна залишатись поза увагою правозастосовців.

Для визнання погрози злочинною, вона повинна відповідати наступним вимогам: 1) досягати необхідного ступеня інтенсивності свого впливу; 2) бути дійсною; 3) бути реальною [229, с.53-80].

 У зарубіжних кримінальних кодексах злочинність погрози визначається різними вимогами. Переважно йдеться про мету викликати страх (№227 КК Норвегії), серйозні побоювання (№226 КК Данії), страх чи боязнь (ст. 180 КК Швейцарії), небезпідставний страх за безпеку (гл.4 ст.5 КК Швейцарії), доведення до стану страху чи неспокою (№107 КК Австрії). У ряді кодексів мова йде про наявність реальних підстав втілення цієї погрози (ст. 144 КК Болгарії, ст. 119 КК РФ, ст. 190 КК Республіки Польща, ст. 186 КК Бєларусі).

 Пропонуємо у ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року [348] (або у новій її редакції) зазначити: "Під погрозою застосування фізичного насильства слід розуміти залякування висловлюваннями, жестами, демонстрацією зброї чи предметів, що можуть бути використані як зброя, чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої особи чи до інших осіб. За своїм змістом погроза при вчинені злочину, передбаченого ст. 152 КК, полягає в погрозі застосування тільки фізичного насильства у будь-якому його прояві (наприклад погроза вбити, покалічити, нанести побої, заподіяти тілесні ушкодження тощо).

Інші види погроз, змістом яких є погроза заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, знищення чи пошкодження майна потерпілої особи чи її родичів, розголошення відомостей, що ганьблять її честь та гідність тощо) не дають підстав розглядати вчинення з їх застосуванням статевого проникнення як злочин, передбачений ст. 152 КК..

Погроза вчинити вбивство, висловлена з метою недопущення або подолання опору потерпілої особи при вчиненні зґвалтування або інших дій сексуального характеру, охоплюється диспозицією ст. 152 КК та не вимагає додаткової кваліфікації за ст. 129 КК.

Якщо погроза вбивством була висловлена після вчинення зґвалтування чи інших дій сексуального характеру, наприклад, з метою, щоб потерпіла особа не повідомила про те, що трапилось, дії винного підлягають кваліфікації за сукупністю відповідної частини ст. 152 та ст. 129 КК.

Суд у кожному випадку повинен з'ясовувати, в чому конкретно проявлялась погроза застосувати фізичне насильство, і вказувати це при викладі фактичних обставин у вироку. Обов'язково мають враховуватися і суб'єктивні ознаки - чи усвідомлювала потерпіла особа реальну можливість втілення погрози в життя".

 Зґвалтування слід визнавати вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад психічної діяльності, хворобливий або непритомний її стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, який міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме в такому стані (п.9 ПП ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року) [348].

 Термін "використання безпорадного стану" не має чіткого і погодженого визначення ні в законодавстві, ні на практиці, ні серед науковців. Різноманітні точки зору стосовно змісту поняття "безпорадний стан", можливість його неоднозначного трактування викликають труднощі у правозастосовчій практиці.

 Безпорадним слід вважати такий стан особи, коли вона не могла дати згоди на вчинення статевого акту, перебуваючи у певному стані, який виключає можливість чинити опір чи правильно зрозуміти те, що відбувається. Тут мається на увазі фізична безпорадність,  а не матеріальна [131, с.6].

 Необхідною умовою притягнення особи до відповідальності за зґвалтування, вчинене з використанням безпорадного стану, є усвідомлення нею, що потерпіла особа перебуває саме в такому стані і злочинець використовує такий стан для вчинення статевого акту. Іншими словами, якщо винний не мав підстав сумніватися  психічній чи фізичній повноцінності потерпілої особи, статевий акт із нею не можна вважати зґвалтуванням.

 Науковці дійшли згоди, що безпорадність потерпілих осіб може бути фізичною і психічною. За психічної безпорадності потерпіла особа не розуміє характеру вчинюваних з нею дій. Подібний стан може пояснюватись психічною хворобою, малолітнім віком. Такі особи, поза сумнівом, не виступають носіями статевої свободи і не можуть самостійно вирішити питання про вступ у статевий зв'язок. Кримінальний закон охороняє їх статеву недоторканість. При фізичній безпорадності особа усвідомлює характер вчинюваних з нею дій, передбачає можливі наслідки статевого акту, але не здатна чинити опір. Фізична безпорадність може бути викликана хворобливим станом (крім психічної хвороби), фізичними вадами, літнім віком тощо, але дану групу осіб не можна позбавляти права статевої свободи.

Л.А.Андрєєва виділяє такі різновиди безпорадного стану: 1) безпорадний стан, що може настати як в результаті певних дій самої потерпілої особи, так і в результаті дій інших осіб (сп'яніння, отруєння тощо). Безпорадний стан може бути результатом і об'єктивних причин (втрата свідомості чи хвороба). Сюди ж, очевидно, слід віднести стан, обумовлений психічною хворобою, коли потерпіла особа не може керувати своїми діями або не розуміє характер та значення своїх дій; 2) стан фізичної безпорадності, котрий в ряді випадків також може мати місце і в результаті певних дій самої потерпілої особи, і в результаті дій інших осіб, а іноді обумовлений обставинами, що не залежать від конкретних осіб (хвороба, старість); 3) стан (становище), при якому безпорадність обумовлена обстановкою, наприклад, у випадках групового зґвалтування в безлюдному місці [62, с.9].

 Крім психологічного критерію психічного безпорадного стану, вводять ще один - юридичний. Він полягає в необхідності кваліфікувати насильницький злочин як вчинений з використанням психічного безпорадного стану тільки в тих випадках, коли злочинець не застосовував до жертви психічного чи фізичного насильства [100, с.43].  Дана позиція може бути сприйнята частково, оскільки не виключені випадки вчинення зґвалтування із застосуванням фізичного насильства та одночасно з використанням безпорадного стану потерпілої особи, тобто за наявності двох ознак, передбачених ч.1 ст.152 КК України. Так, Л.А.Андрєєва вважає, що у випадку, коли потерпіла особа знаходилась у безпорадному стані, то вчинене завжди слід кваліфікувати як зґвалтування, вчинене з використанням безпорадного стану потерпілої особи [62, с.12]. Я.М.Яковлєв стверджує, що якщо статевий акт було вчинено з потерпілою особою під час її перебування у непритомному стані, що викликаний застосуванням фізичного насильства, то кваліфікація повинна бути за ознакою застосування фізичного насильства [305, с.59]. Т.В.Кондрашова вважає, що у такому випадку вчинене слід кваліфікувати за обома ознаками, а саме, як зґвалтування, вчинене з застосуванням фізичного насильства і використанням безпорадного стану потерпілої особи [132, с.133]. На нашу думку, останній варіант найбільш повно охоплює фактичні обставини справи. У юридичному формулюванні обвинувачення слід вказувати на дві ознаки об'єктивної сторони злочину - застосування фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи, хоча формула кваліфікації залишиться незмінною - ч.1 ст.152 КК України.

 До окремих проявів безпорадного стану слід віднести: