2.2. Визначення змісту окремих конститувних об'єктивних ознак зґвалтування
Сторінки матеріалу:
Вказівка на певну ознаку потерпілої особи у нормі КК України певною мірою відображає ступінь суспільної небезпечності злочину. Так, у ч.1 ст. 152 КК України вказівкою на потерпілу особу відображена типова суспільна небезпечність злочину, а у ч.3 та ч.4 цієї ж статті вказівкою на потерпілу особу (неповнолітню чи неповнолітнього, малолітню чи малолітнього) характеризується підвищена суспільна небезпечність злочину.
В літературі з кримінального права застосовуються різні слова для позначення осіб, яким завдано шкоди від злочинного посягання: жертва, потерпілий, постраждалий. М.Й.Коржанський вважає, що термін ,потерпілий є процесуальним і його використання в кримінальному праві є неприпустимим, [137, с.21-22]. Схожу позицію займають А.В.Сумачев [251, с.12] і П.С.Яні [306, с.40]. На їх думку, в матеріальному кримінальному праві при визначенні осіб, яким завдано шкоду, використання терміну ,постраждалий, є більш прийнятним. А.Н.Красіковим висловлено судження, що термін ,постраждалий, слід використовувати у цивільному праві, а термін ,потерпілий, - у кримінальному [142, с.38]. Наведені думки не є домінуючими і не підтримуються нами. Переважна більшість науковців вживають термін ,потерпілий,, оскільки він закріплений законодавчо. Очевидно, термін ,потерпілий, є найбільш стабільним, специфічним і основним для доктрини кримінального права. Семантика цього слова досить точно передає суть тієї реальності, котра ним позначається. Потерпілий - від слова ,терпіти,, тобто зазнавати шкоди [281, с.76-78; 198, с.514].
Питання про можливість зґвалтування особи чоловічої статі жінкою постає як дискусійне уже давно. Ні в одному з коментарів, підручників, навчальних посібників України не характеризується специфіка способів зґвалтування особи чоловічої статі. В.М.Куц, О.Ю.Дишлєвой з медико-правової точки зору заперечують можливість зґвалтування особи чоловічої статі: ,…принцип рівності різних статей в плані можливості здійснення з ними зґвалтування, закріплена у ст.152 КК, з медичної і юридичної позицій є некоректною, оскільки допускає шаблонне ототожнення насильницької сексуальної поведінки чоловіка та жінки, ігноруючи при цьому статеві відмінності, закладені природою і виражені у принципі доповнення чоловічого і жіночого начал. Ця теза не виключає можливості насильницького посягання жінки на статеву свободу чоловіка, але воно, посягання, з юридичного боку, повинно розцінюватись як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, а не зґвалтування. Отже, ідею криміналізації зґвалтування особи чоловічої статі, реалізовану у КК України 2001 року, слід визнати хибною та вжити заходів щодо виправлення цієї помилки, [164, с.53-61].
В.М.Куц, О.Ю.Дишлєвой висловили такі основні аргументи на користь своєї позиції: 1) застосування насильства до чоловіка з метою його зґвалтування гальмує ерекцію статевого члена; 2) доведення статевого члена до стану, придатного для введення в піхву, шляхом здавлювання, нав'язування статевого збудження чи за допомогою хімічних засобів не є еквівалентом ерекції, є неприроднім, і спотворює чоловічу сексуальність; 3) зґвалтування суперечить природі жіночої сексуальності. Погодитися з наведеними аргументами важко, оскільки вони сформовані на позиціях психології, сексології та оперують поняттями "природність", "нормальність", "сексуальна природа", що є некоректним для кримінального права через неоднозначність та широту трактування вказаних термінів. В той же час, наявна світова та вітчизняна практика, а також напрацювання медицини, що свідчать про можливість нав'язування статевого збудження чоловікові та вчинення з ним статевого проникнення. Більше того, ми вважаємо, що кримінальний закон повинен однаково захищати як чоловіків, так і жінок від посягань на їх статеву свободу чи статеву недоторканість. Юристам слід виходити з позиції захисту кримінальним правом усіх можливих посягань на статеву свободу та статеву недоторканість особи. Визначення того, чи була ерекція потерпілого дійсно результатом статевого збудження, чи була вона викликана певними діями винної, даванням збуджуючих чи одурманюючих речовин, не повинно впливати на визнання факту зґвалтування. Основне в даному випадку - встановити, що потерпіла особа не бажала таких статевих зносин (чинила опір, була залякана, перебувала у безпорадному стані).
У ст. 117 КК 1960 року законодавець свого часу штучно звузив зміст поняття ,особа,, передбачившивідповідальність лише за порушення статевої свободи жінки. Конституцією України усім громадянам гарантується рівність перед законом та судовий захист від посягань на їх права і свободи, [231, с.74-75]. Під час обговорення проекту КК України 2001 року ряд науковців, практиків обстоювали і досить переконливо обґрунтовували необхідність встановлення кримінальної відповідальності за зґвалтування особи чоловічої статі за ст.152 КК України. Основними аргументами слугували зауваження практиків, які змушені були у випадках зґвалтування чоловіка застосовувати норми, які передбачають відповідальність за хуліганство, заподіяння тілесних ушкоджень різної тяжкості, умисне приниження честі та гідності, де про зґвалтування не йдеться. "…Аналіз складових частин зґвалтуванняжінки і зґвалтування чоловіка свідчить про спільність їх родових об'єктів та характеру цього діяння.Насамперед, це статева свобода та статева недоторканість у сфері моралі і сексуального життя, які склались у суспільстві. Об'єктивна сторона в усіх цих випадках полягає у протиправних активних діях, які спричиняють або можуть спричинити шкоду статевим інтересам людини" [231, с.74-75].
Саррел і Мастерс, американські вчені, у своїй статті 1982 року наводять дані про те, що у чоловіка може настати ерекція в ситуаціях, коли він зляканий чи схвильований. Хвилювання може навіть загострити почуття, незважаючи на вимушену роль жертви. В цій статті, як ілюстраційний матеріал, наводяться 11 випадків, коли жінки погрожували чоловікам, позбавляли їх можливості чинити опір і збуджували їх доти, поки у них, всупереч бажанню, не виникала ерекція. Наприклад, жінка зв'язала 23-річного чоловіка, а потім, погрожуючи йому скальпелем, змусила його до статевих зносин; дві чорношкірі жінки змусили 37-річного чоловіка вчинити з ними статеві акти, погрожуючи йому пістолетом.
Не так давно у РФ до преси просочився випадок зґвалтування чоловіка групою жінок. У 1995 році група арештанток утекла із колонії Красноярського краю, прихопивши з собою охоронця. В лісі утікачки перетягнули чоловічий статевий орган проволокою і на протязі декількох годин змушували охоронця-заручника до статевих зносин. Суддя виніс суворий вирок, але не за зґвалтування, а за спричинення тяжких тілесних ушкоджень [323].
Проаналізувавши кримінальне законодавство зарубіжних держав, ми виявили різні підходи до вирішення питання про можливість притягнення до кримінальної відповідальності жінки за зґвалтування особи чоловічої статі. Залежно від обраного законодавчого підходу держави можна розділити на дві групи:
До першої групи належать держави, у законодавстві яких передбачено, що потерпілими від зґвалтування можуть бути виключно особи жіночої статі. Серед країн постсоціалістичної сім'ї права до цієї групи належать: Російська Федерація, Республіка Бєларусь, Республіка Казахстан, Республіка Азербайджан, Естонська Республіка, Грузія, Киргизька Республіка, Республіка Таджикистан, Республіка Вірменія, Латвійська Республіка, Республіка Албанія, Угорщина. Серед держав-представниць континентальної сім'ї права до цієї групи можна віднести лише Республіку Болгарія. Серед країн сім'ї загального права можна виділити штат Нью-Йорк (США), Філіппіни. До цієї ж групи відносяться всі держави релігійної та традиційної сім'ї права, кримінальне законодавство яких було розглянуто нами: Індія, Ірак, Японія, Республіка Корея, Таїланд. До цієї ж групи відносяться держави, в законодавстві яких поняття зґвалтування є широким та включає й інші дії сексуального характеру, але визначає, що потерпілими від цього злочину можуть бути виключно особи жіночої статі: Швейцарія та Ізраїль.
До другої групи відносяться держави, у кримінальних кодексах яких передбачена можливість покладення кримінальної відповідальності на жінку за зґвалтування особи чоловічої статі. Серед країн постсоціалістичної сім'ї права до цієї групи належать: Україна, Республіка Молдова, Литовська Республіка, Республіка Узбекистан, Боснія і Герцеговина, Республіка Польща. Серед країн сім'ї загального права можна виділити штат Алабама (США), штат Каліфорнія (США), штат Юта (США), штат Індіана (США). Серед країн, що належать до скандинавської сім'ї права, можна виділи Фінляндію та Данію.
До цієї ж групи відносяться держави, кримінальне законодавство яких по-іншому розуміє та трактує поняття зґвалтування: воно охоплює як "природні" статеві зносини, так і задоволення статевої пристрасті у "неприродній" формі, а також різні форми контактів, що містять сексуальний елемент. Такий підхід найпоширенішим є серед держав, що належать до континентальної сім'ї права (Австрія, Бельгія, Голландія, ФРН, Франція, Республіка Сан-Марино, Італія, Іспанія, Республіка Аргентина тощо). Серед країн загальної сім'ї права можна виокремити кримінальне законодавство Великої Британії (у Законах про статеві злочини 1956 та 1976, 2003 років вживається термін "зґвалтування", яким позначається проникнення до вагіни, анального чи орального отвору саме чоловічим статевим членом, тобто винним у вчинені зґвалтування може бути визнаний лише чоловік, а потерпілими - особа як жіночої, так і чоловічої статі); КК Канади (у ст. 217 вживається термін "сексуальний напад"), Звід законів США (у № 2242 вживається термін "сексуальний акт", що означає будь-які види сексуальних контактів між особами різної статі, однієї статі); КК штату Техас (США) (у ст. 22.011 вживається термін "сексуальний напад"), КК штату Вісконсин (США) (у ст. 904.225 - "сексуальний контакт або сексуальне проникнення"); "незаконне сексуальне проникнення" КК Австралії (ст. 71.8). Серед представників скандинавської правової сім'ї зустрічаються терміни ,статеві зносини або заняття схожою статевою діяльністю,, що узагальнюється терміном ,зґвалтування, у ч.1 ст.1 глави 6 КК Швеції; ,сексуальний контакт,, ,сексуальні відносини, у №192 Загальногромадянського КК Норвегії. Такі формулювання закону передбачають можливість покладення кримінальної відповідальності за зґвалтування як на жінок, так і на чоловіків (за винятком Великої Британії), а потерпілими від зґвалтування можуть бути особи різних статей.
Таким чином, кримінальне законодавство більшості зарубіжних держав, яке було вивчено нами, прямо або опосередковано встановлює кримінальну відповідальність за зґвалтування чоловіка. Країни колишнього СРСР переважно дотримуються точки зору, що потерпілою від зґвалтування може бути лише жінка. Україна прийняла іншу позицію та визнає можливість зґвалтування чоловіка жінкою.
Важливого значення набуває оцінка віктимної поведінки потерпілої особи. На кваліфікацію злочину така поведінка вплинути не може, але це повинно бути враховано при обранні конкретного заходу кримінально-правового впливу. Думка про те, що у всіх випадках віктимна поведінка потерпілої особи, яка створила умови для наступного її зґвалтування, повинна служити підставою для пом'якшення покарання [183, с.30], справедливо поставлена під сумнів [66, с.40-46]. Аморальна поведінка не може знизити суспільну небезпечність вчиненого зґвалтування [285,с.142].