На нашу думку, навряд чи можна ототожнювати фізичне насильство виключно з наслідками, враховуючи, що небезпечність фізичного насильства полягає не лише у фактичному завданні шкоди здоров'ю, а вже у самій можливості настання певних насідків. При вчиненні зґвалтування, яке належить до двооб'єктних насильницьких злочинів, фізичне насильство може розглядатися як дія, а в окремих випадках - як дія і наслідки. Хоча, як зазначає І.І.Давидович, думки науковців розійшлися з приводу того, які конкретно наслідки у вигляді шкоди здоров'ю охоплюються (або повинні охоплюватися) поняттям насильства [98, с.9] (ця проблема буде проаналізована нижче).

 3. З приводу того, чи є обов'язковою ознакою насильства вчинення дій тільки "проти", "всупереч" волі потерпілого, чи вплив може відбуватися і "поза" волею людини, в науці було висловлено і обґрунтовано принаймні дві точки зору. Одні вчені наполягають на тому, що насильницькі дії завжди вчиняються тільки всупереч волі потерпілої особи [169, с.5]. Інші науковці схиляються до думки, що для позначення суттєвих ознак краще вживати формулювання "поза волею" і "всупереч" ("проти волі") у поєднані, оскільки ними охоплюється такий стан потерпілого, коли він усвідомлює вчинене щодо нього насильство, і ті випадки, коли він не міг усвідомлювати самого факту посягання [114, с.14]. Дану позицію цілковито підтримує І.І.Давидович і відзначає, що закон при описанні насильницьких дій в жодному випадку не передбачає явного, відкритого характеру насильства [98,с.8]. При вчиненні зґвалтування фізичне насильство може бути застосоване до потерпілої особи як проти, так і поза її волею. Крім того, слід звернути увагу, що можливі випадки застосування фізичної сили при вчиненні статевих актів за згодою обох партнерів, що не становить зґвалтування, а є проявом певних садо-мазохістських нахилів партнерів. Тому вважаємо доцільною пропозицію вказати у ч.1 ст. 152 КК України: "…зґвалтування, тобто статеве проникнення, вчинене проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства…".

 4. Окремим питанням можна виділити проблему віднесення до проявів фізичного насильства вплив на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин шляхом введення до організму потерпілого одурманюючих, отруйних або сильнодіючих речовин таємно або з використанням обману чи зловживанням довірою.

 Ряд авторів визнають фізичним насильством таємне, приховане, обманне або з використанням довіри потерпілого завдання шкоди його життю чи здоров'ю [178, с.97-98; 132, с. 138-139; 299, с.63; 122, с. 141].Цю позицію підтримують П.С.Матишевський [178, с.98-99], Л.Д.Гаухман [83,с.5], хоча існують протиріччя щодо визначення переліку одурманюючих речовин. В.Ф.Караулов відзначає, що негативний вплив на організм людини буде мати місце і у випадку введення в організм потерпілої особи одурманюючих або отруйних речовин таємно, за допомогою обману, оскільки "винний, вчиняючи ряд рухів тіла, вводить в організм потерпілої особи хімічні речовини. Та обставина, що потерпіла особа сама, не знаючи про це, випиває подібну рідину, не свідчить про її згоду на подібне отруєння" [122, с.142]. Р.Д.Шарапов відзначає, що фізичне насильство не варто зводити лише до застосування мускульної, фізичної сили. Потерпілий часто може й не усвідомлювати факту застосування щодо нього насильства. З врахуванням такого підходу науковець пропонує законодавче формулювання наступного змісту: "Фізичне насильство - це умисне неправомірне завдання фізичної шкоди іншій особі проти або поза його волею шляхом енергетичного впливу на органи, тканини або фізіологічні функції організму потерпілого" [299, с.290].

Друга група вчених вважають, що при даванні одурманюючих, отруйних або інших сильнодіючих речовин насильницький злочин буде мати місце тільки тоді, коли це давання супроводжувалось насильством [208, с. 18.; 232, с. 32; 132, с.139]. Як зазначає М.І.Панов, при заподіянні шкоди здоров'ю потерпілого внаслідок введення до його організму одурманюючих, отруйних або інших сильнодіючих речовин шляхом обману чи зловживання довірою, винний не здійснює фізичного впливу на потерпілого. У таких випадках відсутнє "доторкання" чи "протидія" волі злочинця і волі потерпілого, що є характерним для фізичного насильства [208, с.12-18].

 Третя група вчених вважає, що використання одурманюючих, отруйних та інших сильнодіючих речовин порушує тільки психічну діяльність людини і не впливає (або спричиняє дуже незначний вплив) на фізичний стан, і його не можна віднести до фізичного насильства. Це психічне насильство, про що свідчить сам процес впливу на людину та його результат [238, с.9].

Пленум ВСУ не конкретизує спосіб давання алкоголю, наркотиків, отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин для доведення до безпорадного стану потерпілої особи з метою подальшого її зґвалтування [348]. Але слід звернути увагу на особливу позицію пленуму ВСУ стосовно злочинів проти власності. У ПП ВСУ № 12 від 25 грудня 1992 року "Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності" прямо вирішено питання про те, що застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, сильнодіючих, отруйних речовин (газів) з метою заволодіння майном належить розглядати як насильство (п.11) [349].

 Ми підтримуємо позицію вчених, які вважають, що поняттям фізичного насильства має охоплюватися вплив на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин шляхом отруєння або обпоювання одурманюючими речовинами. У випадку введення до організму потерпілої особи одурманюючих речовин з метою вчинення статевого акту проти або поза її волею (наприклад, з використанням обману), що спричинило вплив на внутрішні органи потерпілої особи, дії винного слід кваліфікувати як зґвалтування, вчинене із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи [90, с.37]. У разі, коли одурманюючі речовини вживались людиною добровільно, за власною волею, а згодом безпорадний стан був використаний винним для скоєння статевих злочинів, такі дії треба розглядати як зґвалтування, вчинене із використанням безпорадного стану потерпілої особи.

 5. Певну проблему викликає питання віднесення до проявів фізичного насильства посягання на волю потерпілої особи. Одні науковці визнають фізичним насильством будь-яке обмеження волі особи без впливу на її тіло (наприклад, закривання в приміщенні особи, яка вже там знаходиться) [250, с.49; 95, с.31; 90, с.36; 188, с. 32; 202, с.122; 98, с.8]. Друга група вчених не відносить незаконне позбавлення волі або викрадення людини до проявів фізичного насильства [92, с.10]. Ще інша група визнає фізичним насильством будь-яке обмеження волі, яке пов'язане із безпосереднім впливом на тіло потерпілої особи (зв'язування, затикання роту тощо). У цьому випадку зв'язування особи буде розглядатись як фізичне насильство і ототожнюватись з його наслідками, які можуть і не виникнути [145, с. 138; 212, с.722; 122, с. 142; 85, с.43; 114, с.16].

 Ми підтримуємо позицію, що посягання на волю особи без впливу на її тіло слід віднеси до проявів фізичного насильства. Як зазначає В.І.Осадчий, на потерпілого, якого зачиняють у приміщенні, чиниться фізичний вплив, адже він позбавлений можливості обирати місце свого перебування за власним розсудом [202, с.122]. На думку І.І.Давидович, "така позиція відповідає загальнолюдському розумінню насильства як будь-якого примушення, тиску на людину, нав'язування чужої волі. Крім того, обмеження людини у свободі пересування або позбавлення такої свободи може спричинити негативні зміни в організмі людини - як розлад психічної діяльності, так і фізичну шкоду, а здатність заподіювати шкоду здоров'ю, життю потерпілого ми розглядаємо як обов'язкову ознаку насильства" [98, с.8]. Але з цього приводу варто додати, що незаконне позбавлення волі на незначний строк, наприклад, на кілька хвилин, саме по собі не є суспільно небезпечним і навряд чи його можна вважати злочином. Коли ж воно є формою посягання на інший об'єкт, що охороняється кримінальним законом (крім життя та здоров'я особи), і супроводжується вчиненням іншого злочину, наприклад, зґвалтуванням, то хоч незаконне позбавлення волі повинно розглядатись як злочин, але для визнання його окремим проявом фізичного насильства при вчиненні зґвалтування наведених аргументів недостатньо.

 Розглянувши окремі проблеми визначення поняття фізичного насильства, вважаємо за доцільне запропонувати своє визначення. Фізичне насильство - це протиправний умисний вплив за допомогою фізичної сили на іншу особу (органи, тканини або фізіологічні функції організму) проти або поза її волею, що посягає на тілесну недоторканість, здоров'я чи життя, обмежує або виключає свободу її волевиявлення.

 Певні труднощі викликає встановлення обсягу поняття фізичного насильства. При вчиненні зґвалтування фізичне насильство може мати різні прояви - від нанесення удару до спричинення смерті.

Встановлення мінімальної межі фізичного насильства, застосування якого перетворює статеві зносини у зґвалтування, має неабияке практичне значення. Мінімальна межа кримінально караного фізичного насильства як злочину проти здоров'я особи - умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень (ч.1 ст.126 КК України). При завданні удару, побоїв або вчиненні інших насильницьких дій не порушується анатомічна цілісність тканин або нормальне функціонування тканин чи органів людського тіла. Наслідки мають настати у вигляді фізичного болю.

 Переважна більшість вчених радянського періоду дотримувались думки, що обов'язковою ознакою застосування насильства до потерпілої особи є заподіяння йому фізичних чи моральних страждань.Хоча слід зауважити, що при вирішенні питання про мінімальний прояв насильства у так званих двооб'єктних насильницьких злочинах, науковці не вважали заподіяння фізичного болю обов'язковою ознакою насильства [86, с.29]. І.І.Давидович, погоджуючись з такою позицією відзначає: "Очевидно, передбачивши у ч.1 ст. 126 КК завдання фізичного болю, як обов'язкову умову кримінальної відповідальності за такий злочин, законодавець виходив з того, що вчинення насильницьких дій, які не спричинили фізичного болю, є шкідливим, але не досягає того ступеня суспільної небезпечності, який перетворює діяння у злочинне. Проте при скоєнні злочинів, які посягають не тільки на тілесну недоторканість, а й на інші охоронювані законом цінності, ступінь суспільної небезпечності діяння зростає настільки, що дозволяє визнати вчинене злочином, навіть якщо застосування фізичного насильства не було заподіяне із завданням фізичного болю. При цьому не має значення, чи виражене посягання самостійною дією, чи ні" [98, с.9].