Медицина визначає фізичний біль як "своєрідний психічний стан людини, що визначається сукупністю фізіологічних процесів центральної нервової системи, що викликаний певними надсильними чи руйнівними подразниками" [67, с.70-80; 125, с.5]. Тобто, мінімальна межа фізичногонасильства пов'язується з поняттям ,фізичний біль, без спричинення тілесного ушкодження і може виникнути не лише через завдання тілесних ушкоджень, а й через щипання, скубання волосся та інші протиправні насильницькі дії, що не пов'язані із такими зовнішніми, що легко піддаються констатації ознаками, як порушення анатомічної цілісності тканин і порушення функцій організму людини [112, с.108]. Біль є захисною реакцією організму на несприятливі зміни в ньому. Виконуючи сигнальну функцію, біль, крім інформації про факт негативних змін, сигналізує і про силу негативних змін. Аналогічну роль в життєдіяльності організму виконують і інші негативні відчуття: нудота, фізичний дискомфорт, ядуха тощо. Але слід мати на увазі, що межа фізичного болю у кожної людини індивідуальна і оцінюється суб'єктивно. Тому дане поняття ми вважаємо не зовсім точним.

 Говорячи про індивідуальні особливості потерпілої особи, слід згадати про так звану концепцію ,середньої людини,, що існує у сім'ї загального права. Тут застосовується ,правило крихкого черепа, (,eggshell scull rule,), відповідно до якого ризик нетипових, непередбачуваних особливостей організму потерпілого покладається на відповідача. Але якщо в діях відповідача відсутня недбалість, тобто з самого початку фізична шкода виникла тільки через особливість організму потерпілого (наприклад, кровотеча в результаті легкого дотику), відповідальність за це не настане [322, с.191-214].

 Ми підтримуємо позицію науковців, які пропонують відмовитись від вказівки у ч.1 ст. 126 КК України на завдання потерпілому внаслідок насильницьких дій фізичного болю [98, с.9], оскільки такі наслідки неможливо підрахувати або певним чином визначити, відокремити від діяння, бо вони фактично збігаються з ним. Пропонуємо мінімальну межу фізичного насильства при зґвалтуванні встановити як протиправний фізичний вплив на тіло потерпілої особи без завдання їй тілесних ушкоджень. Фізичний вплив при зґвалтуванні - це умисне порушення тілесної недоторканості особи, що може виявлятись у вигляді болю, фізичного дискомфорту, нудоти тощо, що не порушує анатомічну цілісність тканин і не впливає на нормальне функціонування тканин чи органів людського тіла.

 Врахування фізичного насильства при вчиненні зґвалтування може мати два варіанти: 1) склад зґвалтування охоплює окремі прояви фізичного насильства, що не вимагає додаткової кваліфікації за іншими статтям КК України, - має кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 152 КК України; 2) вчинене зґвалтування та застосування фізичного насильства потребують кваліфікації за сукупністю злочинів: а) якщо мало місце необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що є небезпечним для життя в момент заподіяння, або необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження; б) вчинене виходить за межі поняття "фізичне насильство" в контексті ст. 152 КК України; в) якщо мало місце умисне ставлення до смерті потерпілої особи.

 Залежно від ставлення винного до окремих проявів фізичного насильства, що може мати місце при вчиненні зґвалтування, можна виділити окремі орієнтири, що мають вагоме значення для кваліфікації: 1) фізичне насильство при вчиненні зґвалтування застосовується лише з прямим умислом, що передбачає усвідомлення винним суспільно небезпечного характеру своєї дії та бажання її вчинити; 2) заподіяння особливо тяжких наслідків, про які йдеться у ч.4 ст. 152 КК, може бути як умисне, так і через необережність.

У контексті ст. 152 КК України законодавець задіяв поняття ,фізичне насильство, щодо легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень, побоїв, мордування, інших насильницьких дії, до яких можна віднести садизм.

 Таким чином, максимальним фізичним насильством при вчиненні зґвалтування, яке охоплюється ч.1 ст.152 КК України, є нанесення потерпілій особі середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

 Слід відзначити, що такий підхід не є єдиним, визнаним всіма науковцями та практиками. Дійсно, охопити фізичним насильством наслідки у вигляді заподіяння шкоди здоров'ю у таких межах (легких і середньої тяжкості тілесних ушкоджень) пропонується більшістю науковців [208, с.19-20; 202, с.126]. Такий підхід міститься у багатьох постановах ПВСУ, зокрема, й у постанові ПП ВСУ № 4 від 27 березня 1992 року (п. 7) [348]. Натомість Л.Д.Гаухман зазначає, що поняттям насильства як елементом складів двооб'єктних насильницьких злочинів у всіх випадках повністю охоплюються наслідки у вигляді легких тілесних ушкоджень. Наслідки ж у вигляді середньої тяжкості тілесних ушкоджень в одних випадках поглинаються поняттям насильства, а в інших - ні, що має місце у випадку вчинення злочинів, які не є тяжкими, оскільки вони характеризуються приблизно такою ж суспільною небезпечністю, як і зазначені двооб'єктні злочини [85, с.90-91].

 Така ситуація може мати місце при вчиненні зґвалтування із застосуванням умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч.2 ст. 122 КК). Оскільки зґвалтування (ч.1 ст. 152 КК) та умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження, вчинені за обтяжуючих обставин (ч.2 ст.122 КК України), відповідно до ч.3 ст.12 КК України, належать до злочинів середньої тяжкості, мають однакові санкції, то конкуренція частини і цілого у такому випадку, відповідно до позиції, висловленої Л.Д.Гаухманом, перетворюється у сукупність злочинів.

 Отже, спричинення умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинених з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (ч.2 ст. 122 КК) при зґвалтуванні повинне кваліфікуватись за сукупністю злочинів - відповідної частини ст. 152 та ч.2 ст. 122 КК України.

 Очевидно, може постати питання про віднесення умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості, вчиненого за обтяжуючих обставин (ч.2 ст. 122 КК України), до особливо тяжких наслідків зґвалтування (ч.4 ст. 152 КК України). Ми вважаємо, що заподіяння умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості за обтяжуючих обставин є менш суспільно небезпечним, ніж наслідки, передбачені ч.4 ст.152 КК України, і тому не може розглядатися як особливо тяжкі наслідки зґвалтування. Крім того, диспозиція ч.2 ст.122 КК України визначає специфіку суспільно небезпечного діяння, що в будь-якому випадку не може бути віднесено до особливо тяжкого наслідку, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України.

 Катування є посяганням на здоров'я людини. Воно може виражатись у мученні, особливо жорстокому болю, може мати різну форму і по-різному кваліфікуватись. Катування може бути супутньою обставиною при завданні тяжких чи менш тяжких тілесних ушкоджень. Легкі тілесні ушкодження при катуванні зазвичай носять систематичний характер, оскільки одноразове легке тілесне ушкодження не викликає особливо нестерпного болю [112, с.111]. Вважаємо, що катування виходить за межі поняття фізичного насильства в контексті ст. 152 КК України та потребує кваліфікації за сукупністю злочинів - ч.1 ст. 127 та відповідної частини ст. 152 КК України.

 Тяжкі тілесні ушкодження отримують зовсім іншу правову оцінку (див. Додаток Д). М.І. Панов пропонує кваліфікувати тяжкі тілесні ушкодження за сукупністю із зґвалтуванням у випадку умисного їх спричинення. Такий підхід, на його думку, повністю охоплює все вчинене: і фізичне насильство, і ту тяжку шкоду, котру завдано потерпілій особі у вигляді тяжкого тілесного ушкодження [210, с.9-10]. В.О.Навроцький підкреслює, що "будь-яке вбивство чи тяжке тілесне ушкодження - це наслідки надзвичайні, які виходять за межі будь-яких інших. Тому не можна вважати, що такі наслідки охоплюються будь-яким з понять, які містяться в Особливій частині КК" [187, с.468].

 В.О.Навроцький вважає, що кваліфікуючі ознаки тяжкого тілесного ушкодження, вказані в ч.2 ст.121 КК, в будь-якому разі не охоплюється кваліфікованими чи особливо кваліфікованими видами злочинів [187, с.468]. Він пропонує при кримінально-правовій оцінці посягань такого типу кваліфікувати скоєне за статтями про простий вид злочину та за сукупністю зі статтею про посягання, яке "виходить" за межі кваліфікуючих чи особливо кваліфікуючих ознак [187, с.470]. Тобто, виходячи з вищесказаного, пропонується зґвалтування, поєднане з тяжким тілесним ушкодженням, що спричинило смерть потерпілої особи, або якщо воно вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілої особи, кваліфікувати за ч.1 ст. 152; ч.2 ст. 121 КК. Очевидно, що як загальне правило, такий підхід може мати місце, однак стосовно зґвалтування діє виняток. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК України), що має місце при вчиненні зґвалтування, охоплюється поняттям "особливо тяжкі наслідки" (ч.4 ст. 152 КК України), а тому, на нашу думку, кваліфікації за сукупністю злочинів не потребує.

Особливу позицію щодо цього питання займає М.Й.Коржанський. Він вважає, що "при створенні двооб'єктних норм потрібно враховувати заподіяння додатковому об'єкту шкоди будь-якого ступеня тяжкості, аж до самої тяжкої" [136, с.227]. Як правильно відзначає І.І.Давидович, "якщо слідувати такій логіці, то всі наслідки насильства, застосованого при вчиненні конкретного двооб'єктного злочину, охоплюються поняттям фізичного насильства у такому складі злочину і самостійної кваліфікації не потребують", що навряд чи може бути сприйняте у нормотворчій діяльності [98, с.9].

 Ми підтримуємо позицію А.В.Наумова, який пропонує вирішувати питання про те, чи переростає спричинене насильство у самостійний склад злочину, чи охоплюється складеним злочином, залежно від законодавчої оцінки ступеня тяжкості складеного злочину в цілому і кожну із суспільно небезпечних дій, що утворюють даний складений злочин, окремо. Відповідно до такого підходу сукупність злочинів буде мати місце у тому випадку, коли санкція кримінально-правової норми, що передбачає кримінальну відповідальність за один із цих злочинів, що складають складений злочин, перевищує санкцію або дорівнює санкції, передбаченої за вчинення складеного злочину [189, с.63].  Використовуючи запропонований підхід, звернемось до санкцій. Ч.2 ст. 121 КК передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, а ч.4 ст. 152 КК - від 8 до 15 років. Таким чином, вчинення кваліфікованого умисного тяжкого тілесного ушкодження (що не є небезпечним для життя в момент заподіяння) при зґвалтуванні буде охоплюватись ч.4 ст. 152 КК.

 Необережне заподіяння смерті потерпілій особі при вчиненні зґвалтування охоплюється поняттям "особливо тяжкі наслідки" цього злочину та має кваліфікуватись за ч.4 ст. 152 КК України.