2.2. Визначення змісту окремих конститувних об'єктивних ознак зґвалтування
Сторінки матеріалу:
У КК РФ вживається термін ,шкода здоров'ю,, що вважається більш широким за об'ємом, й охоплює не тільки шкоду здоров'ю у вигляді тілесних ушкоджень, але й шкоду, що виникає від впливу інших факторів середовища (наприклад, термодинамічних, біохімічних, опромінення, інфекцій тощо).
У кримінальному законодавстві Великої Британії визначення змісту фізичного насильства, що застосовується при вчиненні зґвалтування, не є настільки важливим, як у кримінальному праві України. Найважливіше питання - з'ясування відсутності згоди особи на статевий акт. У англійських юристів встановлення згоди є основною проблемою і викликає великі труднощі. Вважаємо за необхідне більш детально проаналізувати цю об'єктивну ознаку зґвалтування. За загальним правилом, "позивачеві" необов'язково доводити, що він не погоджувався на статевий акт; немає ніякої вимоги, щоб відсутність згоди була продемонстрована чи повідомлена для визнання actus reus зґвалтування. Наприклад, якщо жінка до такого стану п'яна, що не може висловити своє небажання мати статеві зносини, потрібно вважати, що вона не дала згоду на статевий акт [333]. Таким чином, якщо звинувачений мав статевий акт зі сплячою жінкою [327] або непритомною [328], він вчинив зґвалтування. Більш розповсюдженою є ситуація, коли жертві підсипаються наркотики з метою зробити її нездатною чинити опір. Це буде явним доказом відсутності згоди та підставою притягнення винного до кримінальної відповідальності за зґвалтування. Відповідно до КК України, це є проявом безпорадного стану. Багато англійських науковців намагались пояснити суть поняття ,згода на статевий акт, як з юридичної, так і з філософської точок зору. ,Вихідною точкою можна було б вважати поняття вільного вибору: згода включає добровільне рішення, прийняте тією особою, яка має контроль над тим, що буде далі. Це досить спірне поняття. Деякі феміністи, такі як Мак Кіннон, стверджували, що будь-яка спроба відрізнити зґвалтування від статевих відносин на основі вибору, і, таким чином, на основі згоди, є наївною. У суспільстві, де жінки соціалізовані до пасивного сприйняття, де секс - це щось таке, що чоловіки роблять з жінками, нема ніякої відмінності між даними поняттями, яку можна було б продемонструвати, [310, с.612-613]. Очевидним є те, що не кожен сексуальний вибір робиться вільно, але все ж таки, повинна бути дана згода. Вибір людини може бути обмежений з будь-яких причин. Це може бути бажання уникнути сварки, яка може слідувати у разі подальшої відсутності сексу; потреба грошей; потреба зберегти роботу; страх бути побитою чи вбитою. Якщо людина говорить ,так, в одному з цих випадків, чи справді це означає згоду? Важким завданням для закону було визначити, які з цих обмежень анулюють згоду, а які - ні. Поки зґвалтування розглядається як злочин, у якому домінує насильство, відповідь відносно не проблематична. Традиційно, що лише загроза смерті чи серйозної шкоди спотворюють дійсну згоду. Однак, якщо розглядати зґвалтування як злочин проти сексуальної свободи, то одразу виникають питання про типи обмежень, що можуть анулювати згоду. Наприклад, засідання присяжних однозначно вирішило, що дружина ,без бажання погоджується, на статевий акт з чоловіком, щоб уникнути образи на неї з боку чоловіка. Таким чином, перед присяжними стояло нелегке завдання - відхилити ті обмеження при посяганні на сексуальну свободу, які не є достатньо серйозними, щоб перетворити даний інцидент у зґвалтування. Було рекомендовано розглядати згоду як вільне погодження і складено безмежний список обставин, в яких згода, як вважалось, була відсутня.
Відповідно до ст.74 Закону про статеві злочини 2003 року Великої Британії, згода визначається так: ,людина погоджується, якщо робить це за власним вибором, і має свободу та здатність зробити цей вибір,. Ст. 75 даного Закону визначає випадки відсутності згоди:
,(1) Якщо в слуханнях по злочину, до якого застосовується цей розділ, доведено, що відповідач скоїв даний акт, що будь-яка з обставин, визначених у підрозділі 2 , мала місце, і якщо відповідач знав про існування тих обставин -
(а) позивач сприймається як такий, що не погоджувався на даний акт, якщо не представлена достатня кількість доказів для перевірки того, погоджувався позивач чи ні; та
(b) відповідач сприймається як такий, що не повірив в те, що позивач погодився, якщо відповідач не доведе, що він повірив…,.
(2) Обставини, про які йдеться у підрозділі (1), це:
(а) будь-яка людина під час даного акту чи безпосередньо перед його початком застосовувала насильство проти позивача чи примусила позивача боятися того, що проти нього буде застосоване насильство;
(b) будь-яка людина під час даного акту чи безпосередньо перед його початком змушувала жертву боятись, що насильство застосовувалось чи безпосередньо буде використовуватись проти іншої людини;
(с) позивач був, а відповідач не був незаконно затриманий під час даного акту;
(d) позивач спав або був у іншому несвідомому стані під час даного акту;
(е) через свою фізичну неспроможність під час даного акту позивач не міг повідомити відповідача, чи погоджується він чи ні;
(f) будь-яка людина довела чи викликала такий стан, що був використаний відповідачем без згоди позивача, через речовину, яка дала змогу керувати чи використовувати позивача або дала можливість відповідачу вчинити даний акт,.
Особливого занепокоєння викликає п.(b) підрозділу 3 статті 75 - особа скорилась та дала згоду на статевий акт під впливом погрози будь-якого типу, що не спрямована проти неї.
Все ж судова практика йде шляхом покладення на присяжних обов'язку встановлення небажаної згоди, підстави якої можуть широко варіюватись. Присяжні повинні визначити, чи може згода на статевий акт бути визначена як реальна чи повинна бути розцінена як покора, аргументована тиском, якому позивач не міг дійсно протистояти і який здійснювався з боку відповідача. Існує суттєва різниця між особою, яка підкоряється і вступає у статеві зносини, тому що не може витримати образу з боку партнера, якщо вона йому відмовить і особою, яка підкоряється, оскільки знає, що її партнер завдасть їй серйозної шкоди, якщо вона чинитиме якийсь опір; лише в останньому випадку особа може стверджувати, що була зґвалтована [313, с.438].
Таким чином, судова практика Великої Британії показує, що відсутність згоди не означає того, що жертва злочину повинна чинити будь-який опір обвинуваченому або повідомити йому про це. Тому зґвалтуванням визнається і статевий акт зі сплячою людиною або особою, що перебуває у безпорадному стані, яка не спроможна дати згоду чи відмовити [331, 328]. В тому випадку, коли згода дана особою, що не досягла певного віку, психічно хворою або такою, що знаходиться в стані алкогольного сп'яніння, оскільки така особа вважається нездатною вирішити таке питання, обвинувачений визнається винним у вчиненні зґвалтування.
Відповідно до англійського кримінального права, згода не може бути визнана справжньою у випадку її отримання через певні фундаментальні помилки, що викликані брехнею винного. Є 2 такі фундаментальні помилки щодо 1) ідентифікації особи та 2) природи статевого акту. Відповідно до ст.1 (3) Закону про статеві злочини 1956 року, ,особа чоловічої статі чинить зґвалтування, якщо вона схиляє заміжню жінку до статевих стосунків з ним шляхом уособлення її чоловіка,. Отже, згода, що надана через помилку (наприклад, коли жінка вважає, що вчиняє статевий акт зі своїм чоловіком), також не може бути визнана дійсною. При цьому потерпілий може помилятися не тільки стосовно особи винного, але й стосовно вчинюваних дій. Прикладом такої помилки може слугувати справа Вільямса, визнаного винним в зґвалтуванні своєї 16-річної учениці. Оскільки дівчина не знала про природу статевих відносин, йому вдалося переконати її, що це один із способів покращення дихання. Хоч учениця і не чинила ніякого опору, присяжні визнали, що було вчинено зґвалтування [346]. Іншим прикладом є справа Флеттері, де відповідач спонукав жінку покоритись статевим зносинам, вдавшись до обману, що ніби він робив хірургічну операцію. Принципи, за якими розглянуті обидві справи, були роз'яснені у справі Вільямса та схвалені Лордом Хьювотом Сі.Джей у зверненні: ,Закон упустив той момент, що там, де згода дівчини досягалась тими методами, про які розповіла дівчинка, що те, що робили з нею не було статевим актом, а лише певною медичною чи хірургічною операцією для того, щоб допомогти їй позбавитись певних вад, від яких вона страждала, це також зґвалтування, хоча й те, що було з нею зроблено, було за її згоди, оскільки на статеві зносини вона не погоджувалася. Вона була переконана, що погоджувалась на те, що він робив, тому що не вважала це за статевий акт, а думала, що це буде хірургічна операція,.
Схожий підхід до визначення змісту фізичного насильства при вчинені зґвалтування через призму наявності чи відсутності згоди потерпілої особи можемо відзначити у КК штату Юта (США), КК штату Техас (США), КК штату Вісконсин (США), КК Австралії, Законі про покарання Ізраїлю.
2. Дискусійним є питання про включення у зміст поняття фізичного насильства наслідків у вигляді спричинення шкоди здоров'ю потерпілої особи.
Ряд авторів до обов'язкових ознак фізичного насильства відносять наслідки, вважають, що фізичне насильство полягає у безпосередньому впливі на тіло і може виражатись у різному вигляді, починаючи від простих побоїв до нанесення тяжких тілесних ушкоджень і до позбавлення життя [302, с.24; 243, с. 115; 104, с.8; 158, с. 42-43; 167, с.126; 299, с.109, 291].
П.Дубовець, який є прибічником цієї позиції, взагалі розглядає наслідки як невід'ємну частину діяння [104, с.8].
Інші науковці, наприклад, Л.С.Белогриць-Котляревський, А.Ф.Кістяківський та інші, займали протилежну позицію. Вони вважали, що фізичне насильство слід розглядати як дію, але не слід його змішувати з наслідками, які є результатом дії і залежать від неї [68, с.166-167; 127, с.533-534; 182, с.41; 132, с.137]. Деякі прибічники цієї точки зору обмежують насильство виключно фізичною дією, впливом на фізичну субстанцію людини [85, с.75; 300, с.346; 213, с.102].
Проте переважна більшість вчених займають позицію, що фізичне насильство, як правило, тягне за собою ті чи інші наслідки у вигляді шкоди здоров'ю, але в деяких випадках може і не пов'язуватись з їх настанням [114, с.21; 208, с.19-20]. Так, М.Панов, аргументуючи свою позицію, зазначає, що вказівка в законі на насильницький спосіб вчинення злочину (фізичне насильство) означає не тільки нанесення удару, побоїв, але й можливе або дійсне спричинення потерпілому легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. "Такий прийом законодавчої техніки, - зазначає автор, - коли за допомогою поняття "фізичне насильство" у нормі КК закріплюється не тільки спосіб вчинення злочину, який свідчить про те, що фізичному впливу піддається фізична, тілесна сфера людини, але й можливі або такі, що реально настали суспільно небезпечні наслідки (аж до тілесних ушкоджень середньої тяжкості), є виправданим, оскільки дає можливість "економити законодавчі засоби" при формулюванні ознак злочинів у законі" [208, с.19-20].