Розробці проблем апеляції, як основного способу оскарження судових рішень у кримінальних справах, що не набрали законної сили, в суді вищої інстанції, яка була запроваджена в Україні Судовим Статутом 1864 року і поновлена в нових умовах Законом України від 21 червня 2001 року, присвятили свої праці багато авторів, крім названих у розділі бібліографії, і серед них Гродзинський М. [78], Духовський М. [98], Квятковська Т. [154], Мірошников І. [236, с. 62-64], Пилипчук П. [271, с. 57].

Справедливість судового рішення неможлива без реалізації права заінтересованої особи на його перевірку іншим складом суду. Причому таким складом суду, який є колегіальним, незалежним від суду, що ухвалював оскаржуване рішення, та який без відправлення справи в той же суд може сам скасувати попереднє рішення і, дослідивши необхідні обставини, постановити своє, остаточне. Такий порядок перевірки судових рішень прийнято називати апеляційним. Він притаманний більшості держав світу, оскільки вважається найбільш надійним.

Хоча ст. 6 Європейської конвенції з прав людини безпосередньо не гарантує права на оскарження і не зобов'язує договірні держави створювати апеляційний чи касаційний суди, однак ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції передбачає право на оскарження у кримінальних справах і це також є європейським стандартом.

Інститут апеляції відомий в Україні здавна. Уже з 1581 р. діяв Головний литовський трибунал як основна апеляційна інстанція у Великому князівстві Литовському, Руському та Жемайтійському, до складу яких входили землі України.

Багатовіковий досвід апеляційних судів та апеляційного провадження в Україні був зібраний, вивчений і докладно врегульований у "Правах, за якими судиться малоросійський народ" 1743 р. У цьому правовому акті апеляція визначалась як "правильне відкликання і перенесення з нижчого суду до вищого справи сторін, що судяться, коли одна якась із них вважала себе скривдженою вироком, винесеним у її справі в цьому нижчому суді" [297]. У 1864 р. апеляційна перевірка судових рішень була сприйнята і запроваджена в Російській імперії, проте діяла лише до 1918 р.

Додержуючись багатовікових традицій виникнення і розвитку, законодавець відновив у судочинстві України апеляційну перевірку судових рішень, зокрема в 2001 р. згідно з Конституцією України в главах 29 і 30 КПК було передбачено порядок апеляційної перевірки вироків, постанов та ухвал суду, постановлених місцевими судами. Слід зауважити, що законодавцем у цьому випадку не додержано послідовності, оскільки щодо вироків, постанов та ухвал, постановлених апеляційними судами як судами першої інстанції, тобто у найбільш складних справах, було залишено касаційну перевірку. Але ця непослідовність буде виправлена зі створенням Апеляційного суду України.

Таким чином, понад 80 останніх років Україна не знала апеляційного перегляду судових справ. У зв'язку з цим не вистачає відповідної національної літератури, немає практичного досвіду у суддів, прокурорів та адвокатів. Зрозуміло, що і законодавство поки що недосконале, написане з урахуванням загального світового досвіду, але без досвіду національного. Водночас, запровадження апеляційного розгляду кримінальних справ висвітлило цілий ряд проблем, які потрібно обговорювати і вирішувати. Необхідні й відповідні коментарі чинного законодавства. Усе це необхідно надолужувати.

З цією метою досліджуються норми КПК, які у практичному їх застосуванні судами та суддями викликають певні непорозуміння, а також проаналізуємо низку інших проблем апеляційного провадження і запропонуємо шляхи їх вирішення. Насамперед необхідно звернути увагу на те, що в розділі IV КПК передбачено три види об'єктів апеляційного провадження, кожний з яких має свої особливості. Такого висновку можна дійти, аналізуючи зміст ст. 347, ч. 5 ст. 349 та ст. 382 КПК. У загальному порядку розглядаються апеляції на постановлені місцевими судами вироки, які не набрали законної сили та на постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру, ухвалені місцевими судами (ч. 1 ст. 347 КПК). Дещо обмежена апеляційна перевірка ухвал (постанов) про закриття справи або про направлення її на додаткове розслідування, а також на окремі ухвали (постанови) й інші постанови місцевих судів у випадках, передбачених КПК (ч. 2 ст. 347 КПК). Іншим об'єктом є апеляційна перевірка судових рішень, постановлених у порядку, передбаченому статтями 525, 1652, 1653, 177 та 205 КПК. Саме у зв'язку з цим ст. 347 КПК розділена на дві частини.

При аналізі ст. 347 КПК впадає у вічі, що за ч. 1 цієї статті, апеляція може бути подана на судові рішення, які не набрали законної сили, а щодо інших судових рішень цього не сказано. Складається враження, що інші судові рішення можуть бути перевірені в апеляційному порядку і тоді, коли вони набрали законної сили. Проте згідно з роз'ясненнями, даними у ст. 32 КПК, апеляційний суд - це суд, що розглядає справи за апеляціями на вироки, ухвали та постанови суду першої інстанції, які не набрали законної сили. Таким чином, оскільки є загальна норма, слова у ст. 347 КПК "які не набрали законної сили" (тим більше, що вони викликають непорозуміння) явно зайві і підлягають виключенню. У п. 3 ч. 2 цієї ж статті стверджується, що апеляція може бути подана на відповідні судові рішення, постановлені місцевими судами. Однак, додержуючись логіки ст. 32 КПК, в апеляційному порядку можуть бути перевірені судові рішення як місцевих, так і апеляційних судів, які постановлені по першій інстанції. Ця непослідовність також повинна бути виправлена зі створенням Апеляційного суду України.

Найбільше запитань виникає при застосуванні п. 3 ч. 2 ст. 347 КПК, де вказано, що апеляція також може бути подана "на інші постанови місцевих судів у випадках, передбачених цим Кодексом". У зв'язку з відсутністю відповідної системи важко відповісти, які саме постанови місцевих судів і в яких випадках можуть бути перевірені в апеляційному порядку.

Проаналізувавши норми КПК, наведемо перелік не зазначених у ч. 1 та пунктах 1 і 2 ч. 2 ст. 347 цього Кодексу, проте передбачених у ньому постанов місцевих судів, на які може бути подано апеляцію згідно з п. 3 ч. 2 ст. 347 КПК: 1) про відмову в застосуванні заходів безпеки або про їх скасування (ст. 525 КПК); 2) про надання дозволу на проведення окремих оперативно-розшукових заходів (ст. 97 КПК); 3) про відмову в порушенні кримінальної справи (ст. 991 КПК); 4) про законність чи незаконність затримання особи (ст. 106 КПК) (Слід звернути увагу на те, що окремий вид затримання особи передбачено також ст. 1652 КПК, але в апеляційну інстанцію воно самостійно не може бути оскаржене, а лише при обранні підозрюваному чи обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту); 5) про взяття особи під варту або про відмову в цьому (ст. 1652 КПК); 6) про продовження строку тримання під вартою чи про відмову в цьому (ст. 1653 КПК); 7) про відмову в проведенні обшуку (ст. 177 КПК); 8) про направлення обвинуваченого на стаціонарну судово-медичну чи судово-психіатричну експертизу, або відмову в такому направленні (ст. 205 КПК); 9) за скаргою на постанову органу дізнання, слідчого та прокурора про відмову в порушенні кримінальної справи (ст. 2362 КПК); 10) за скаргою на постанову органів дізнання, слідчого та прокурора про закриття справи (ст. 2366 КПК); 11) у справах приватного обвинувачення про відмову в порушенні кримінальної справи (ст. 251 КПК); 12) про залишення апеляції без розгляду у зв'язку з порушенням вимог ст. 350 КПК (ст. 352 КПК); 13) про залишення апеляції без розгляду за пропуском строку оскарження (ст. 353 КПК); 14) про відмову у відновленні строку на апеляційне оскарження чи про відновлення такого строку (ст. 353 КПК); 15) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутної частини покарання більш м'яким (ст. 407 КПК); 16) з питань звільнення від покарання за хворобою (ст. 408 КПК); 17) з питань скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 4082 КПК); 18) з питань скасування звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 4083 КПК); 19) з питань заміни штрафу покаранням у виді громадських робіт, виправних робіт штрафом, обмеження чи позбавлення волі службовим обмеженням, позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні (ст. 410 КПК); 20) з питань застосування судом примусового лікування до засуджених, які є алкоголіками чи наркоманами, і його припинення (ст. 4111 КПК); 21) з питань розгляду клопотання про зняття судимості (ст. 414 КПК); 22) з питань розгляду клопотань про включення часу відбування виправних робіт до загального трудового стажу (ст. 4141 КПК); 23) про застосування, скасування або зміну примусових заходів медичного характеру (ст. 424 КПК); 24) за скаргою на постанову слідчого, прокурора про закриття справи і застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру (ст. 449 КПК).

Виходячи зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 347 КПК жодна інша постанова судів не може бути оскаржена в апеляційному порядку, оскільки такої можливості у відповідних статтях КПК не передбачено. Стосовно деяких постанов для зняття будь-яких непорозумінь законодавець спеціально підкреслив, що вони не можуть бути оскаржені. Зокрема, відповідно до вимог закону не підлягають оскарженню постанови: 1) про усунення захисника від участі у справі (ст. 611 КПК); 2) про проведення обшуку (ст. 177 КПК); 3) про накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку (ст. 187 КПК); 4) про огляд житла чи іншого володіння особи (ст. 190 КПК); 5) про призначення справи до судового розгляду (ст. 245 КПК); 6) про зупинення справи чи направлення її за підсудністю (ст. 249 КПК); 7) про повернення справи прокурору (ст. 2491 КПК); 8) про залишення апеляції без руху (ст. 352 КПК).

Не в кожному із цих випадків можна погодитись із позицією законодавця. Так, забороняючи оскаржувати постанови суду про направлення справ за підсудністю чи вносити на них подання прокурорам, законодавець взагалі поставив правосуддя в глухий кут. Уявімо собі ситуацію, коли рядовий військовослужбовець у групі осіб під час відпустки вчинив ряд тяжких злочинів, які ніякого відношення до військової служби не мали. Розслідування провадилося слідчим прокуратури загальної юрисдикції. Після закінчення слідства справа згідно з вимогами закону була направлена для розгляду в районний суд за місцем вчинення злочинів. Але суддя при попередньому розгляді справи, незважаючи на вимоги ст. 40 КПК про те, що військові суди розглядають справи лише щодо військовослужбовців, які обвинувачуються у вчиненні військового злочину, виніс постанову про направлення справи за підсудністю у військовий суд гарнізону. Неможливість оскаржити цю постанову судді або внести на неї касаційне подання та недопустимість спорів про підсудність змушують військовий суд розглянути цю справу і постановити вирок. Однак відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 370 КПК такий вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням правил підсудності. Таким чином, неузгодженість статей 249 і 370 КПК призводить до надзвичайно негативних наслідків. На нашу думку, законодавець, передбачаючи зазначену в ст. 249 КПК норму, виходив з ідеальної поведінки судді та бездоганного знання ним закону і судової практики. Проте суддя, як і кожна людина, може припуститися помилки, і тому в правовій системі, як і в будь-якій іншій, повинен передбачатися механізм захисту від втручання, м'яко кажучи, малокомпетентної людини.