На нашу думку, вимога закону про те, щоб виклик зазначених осіб в апеляційний суд здійснював суд першої інстанції, є помилковою, оскільки не враховано прав апеляційної інстанції, передбачених ст. 357 КПК, зокрема того, що апеляційний суд може відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду, зупинити провадження у справі, повернути справу в суд першої інстанції. Тим більше, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 358 цього Кодексу апеляційний суд при попередньому розгляді справи, готуючи її до розгляду, вирішує питання про список осіб, які підлягають виклику в судове засідання. Не враховано також передбачену ст. 360 КПК можливість апеляційного суду перенести розгляд справи на 30 діб. Тому вважаємо, що в КПК необхідно передбачити обов'язковість попереднього розгляду справи в апеляційній інстанції в разі, коли порушується питання про погіршення становища засудженого чи виправданого. І саме цей суд у цьому судовому засіданні має прийняти рішення про виклик відповідних учасників процесу.

Передбачаючи обов'язковий виклик в апеляційну інстанцію зазначених осіб у разі подання апеляції про погіршення становища засудженого чи виправданого, законодавець, на жаль, забув, що про погіршення становища може бути порушене питання і в апеляціях щодо інших осіб, зокрема тих, щодо яких у суді першої інстанції розглядалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про закриття справи або направлення їх на додаткове розслідування. Дискримінаційне ставлення до цих осіб та їх законних представників і захисників не можна допускати, оскільки воно суперечить основним засадам судочинства.

Після прийняття апеляції та вирішення всіх питань підготовчого характеру суд першої інстанції надсилає кримінальну справу разом з долученою апеляцією в апеляційний суд із вказівкою про дату розгляду справи в апеляційній інстанції. Апеляційний суд, отримавши справу, зобов'язаний її зареєструвати і передати судді-доповідачу на вивчення. В ході вивчення справи та підготовки її до апеляційного розгляду залежно від виявлених обставин суддя-доповідач приймає рішення про те, провадити попередній розгляд справи чи ні. Для попереднього розгляду справи є передбачені ст. 357 КПК чотири підстави, щодо яких приймається одне з таких рішень: 1) про відмову в прийнятті апеляції до розгляду в апеляційній інстанції; 2) про повернення справи суду першої інстанції; 3) про зупинення провадження у справі; 4) про вирішення окремих питань, пов'язаних із підготовкою справи до апеляційного розгляду.

Якщо підстав для вирішення таких питань немає, попередній розгляд справи не провадиться. Прийнявши рішення про необхідність попереднього розгляду справи, суддя зобов'язаний визначити день, час і місце такого розгляду, про що повинен повідомити прокурору, оскільки участь останнього в такому засіданні обов'язкова. Згідно зі ст. 357 КПК в судове засідання можуть бути викликані й інші учасники судового розгляду, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи. Оскільки неявка інших учасників судового розгляду не перешкоджає розгляду справи, виникає запитання: навіщо їх тоді викликати? На нашу думку, термін "викликає" використаний тут явно невдало. Виклик, як це видно зі змісту статей 134, 166, 171, 254 КПК, передбачає обов'язковість явки та відповідні заходи примусу в разі неявки (статті 288-292 КПК). Природа ж участі учасників процесу в попередньому розгляді справи апеляційною інстанцією зовсім інша - вони не обов'язково мають брати в ньому участь. Але оскільки в такому судовому засіданні вирішуються надзвичайно важливі питання (неприйняття апеляції до розгляду, зупинення провадження у справі тощо), вони, згідно з принципом рівності сторін, повинні мати право бути присутніми в ньому. Таким чином, законодавець у цьому випадку мав зазначити, що суддя повідомляє інших учасників процесу про дату розгляду справи, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи. Тобто передбачити так, як це зроблено у ст. 240 КПК. На нашу думку, суддя має так зробити, насамперед, у випадках, коли він не приймає справи до провадження або зупиняє його, оскільки такими рішеннями істотно зачіпаються інтереси учасників процесу.

Інститут попереднього розгляду справи апеляційним судом має велику схожість із попереднім розглядом справи, передбаченим гл. 23 КПК, тобто з розглядом справи суддею. Але законодавець виявив непослідовність і в тому, що не надав постанові апеляційного судді певного значення, не вирішив питання про те, чи може вона бути оскаржена в касаційному порядку. На нашу думку, в тому випадку, коли постанова судді стає перепоною в розгляді справи в апеляційному порядку і у зв'язку з цим істотно зачіпає інтереси учасників процесу, передбачені у ст. 384 КПК особи можуть звернутися за захистом своїх інтересів до касаційного суду. Відповідно до ст. 357 КПК при попередньому розгляді справи за потреби ведеться протокол. Цю потребу визначає суддя, який проводить судове засідання. Сама по собі участь прокурора в судовому засіданні не є підставою для протоколювання його міркувань. Ведення протоколу цього судового засідання необхідно, насамперед, у разі конфліктності ситуації.

За змістом ст. 359 КПК відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду апеляційний суд може лише у випадку, коли вона подана особою, яка не має на це права, тобто особою, що не зазначена у ст. 348 КПК. Разом з тим законодавець виявив непослідовність стосовно вимог ст. 299 КПК. Частиною 3 цієї статті передбачено можливість обмеження дослідження фактичних обставин справи. Таке обмеження допускається за наявності згоди всіх учасників процесу. За змістом цієї статті, якщо учасники процесу дали згоду на обмеження дослідження фактичних обставин справи і суд прийняв таке рішення, учасники процесу позбавляються права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку. Проте така заборона не знайшла адекватного відтворення у ст. 359 КПК. На нашу думку, якщо відповідно до ч. З ст. 299 та ст. 3011 КПК фактичні обставини справи не досліджувались, однак учасник процесу всупереч своїй позиції, яку він займав у суді першої інстанції, оспорює фактичні обставини справи та (або) розмір цивільного позову, апеляційний суд при попередньому розгляді справи має відмовити у прийнятті такої апеляції до розгляду. Але якщо така особа поряд із зазначеним посилається на неправильне застосування матеріального закону, істотне порушення процесуального закону або невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, суд має відмовити у прийнятті такої апеляції лише частково.

Відповідно до ст. 359 КПК зупинення апеляційного провадження у справі передбачено лише в разі захворювання того підсудного, явка якого в суд є обов'язковою. В законі не конкретизовано, яке саме захворювання цієї особи є підставою для зупинення провадження у справі. Проте важко знайти людину, яка б не мала жодного захворювання. Але не кожне захворювання є таким, що стає перепоною для явки в суд. З урахуванням зазначених обставин суд не може цю недосконалість закону використовувати так, щоб зупиняти провадження у справі за будь-яким захворюванням засудженого чи виправданого, явка яких в апеляційний суд визнана обов'язковою. На нашу думку, він може це зробити лише в тому разі, коли, за висновком відповідних лікарів, тяжке тривале захворювання не дає можливості для явки в суд та участі в судовому засіданні. В усіх інших випадках суд повинен лише відкласти розгляд справи. Суд має зупинити провадження у справі не взагалі, а лише до видужання засудженого чи виправданого, коли той зможе брати участь у судовому засіданні. На жаль, законом не встановлено, хто і як має контролювати момент видужання засудженого чи виправданого. На нашу думку, апеляційний суд, зупиняючи провадження у справі, повинен зобов'язати керівника відповідного лікувального закладу негайно повідомити в суд про те, що пацієнт видужав. Таке ж зобов'язання він може покласти на суд першої інстанції або органи слідства за місцем перебування хворого. Якщо засуджений перебуває під вартою, то контроль за моментом його видужання повинен бути покладений на керівника відповідної установи. Отримавши дані про видужання засудженого чи виправданого, апеляційний суд зобов'язаний винести постанову про відновлення провадження у справі. Коли у справі засуджених (виправданих) декілька і явка всіх чи окремих із них в апеляційний суд є обов'язковою, то тяжка тривала хвороба одного із них є підставою для зупинення провадження у справі лише щодо хворого. Ми вважаємо, що у зв'язку з недостатньою регламентацією дій по зупиненню провадження у справі апеляційний суд повинен діяти за аналогією відповідно до правил, передбачених ст. 280 КПК.

Передбачивши в окремих випадках обов'язковість участі засудженого чи виправданого в судовому засіданні апеляційної інстанції і можливість зупинення провадження у справі лише в разі їх захворювання, законодавець не врахував, що засуджені та необґрунтовано виправдані не тільки хворіють, а й намагаються втекти, щоб уникнути покарання. Як бути суду в такому випадку, закон мовчить. Але судочинство вимагає відповіді. На нашу думку, якщо дійсно засуджений чи виправданий, явка якого в апеляційний суд визнана обов'язковою, зник, апеляційний суд зобов'язаний зупинити провадження щодо нього, оголосити розшук і за певних обставин змінити або обрати міру запобіжного заходу. Ця прогалина в законодавстві вимагає свого заповнення.

У статтях 359 та 362 КПК законодавець використав термін "підсудний". Зокрема, в ч. 3 ст. 359 цього Кодексу зазначено: "У разі захворювання підсудного, участь якого при апеляційному розгляді справи визнано обов'язковою, апеляційний суд зупиняє апеляційний розгляд справи"; у ч. 7 ст. 362 КПК: "Перед видаленням суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення щодо законності і обгрунтованості вироку суду першої інстанції підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово". Використавши цей термін, законодавець створив багато теоретичних і практичних проблем. По-перше, з якого моменту зазначені у ст. 348 КПК засуджений і виправданий як апелянти набирають статусу підсудного, оскільки це має процесуальне значення в плані їх прав та обов'язків? По-друге, чому в гл. 30 КПК, якою регламентовано розгляд справи за апеляцією, використовуються як терміни "засуджений та виправданий", так і в названих двох випадках - "підсудний" ? У зв'язку з цим виникає третє запитання: чи в усіх випадках засуджений та виправданий в апеляційному процесі є підсудними? По-четверте, чи можна вважати підсудними тих засуджених або виправданих, щодо яких не були подані апеляції, але суд втрутився у вирок відповідно до ч. 2 ст. 365 КПК? Коли йдеться про судове слідство в апеляційній інстанції або про постановлення нового вироку, то в тому, що засуджений та виправданий у цих випадках набирають статусу підсудних, є рація, але в інших випадках з урахуванням того, що в касаційному провадженні щодо судових рішень, які не набрали законної сили, вони вважаються засудженим та виправданим, важко погодитися, що в апеляційному процесі при здійсненні аналогічних процесуальних дій вони є підсудними. Законодавцеві слід глибше вникнути в суть явища. На нашу думку, підсудними в апеляційному процесі засуджений та виправданий мають визнаватися лише в разі проведення судового слідства або постановлення нового вироку, а в інших випадках у цьому немає потреби.

Засуджений та виправданий повинні визнаватися підсудними з моменту прийняття судом рішення про проведення судового слідства, а при постановленні нового вироку без такого слідства - з моменту скасування необгрунтованого обвинувального чи виправдувального вироку. Для постановлення нового вироку в такому випадку апеляційний суд повинен провести певне дослідження, судові дебати і надати підсудному останнє слово.