Передбачаючи у ст. 358 КПК обов'язковий виклик в апеляційний суд законних представників засудженого чи виправданого у вказаних випадках, законодавець не врахував пересторог, зазначених у ст. 441 цього Кодексу, про те, що не завжди законний представник діє в інтересах неповнолітнього підсудного, тому в окремих випадках його присутність у судовому засіданні небажана. Крім того, категоричність встановленої у ст. 358 КПК норми про обов'язковість виклику законного представника неповнолітнього засудженого чи виправданого суперечить ч. 5 ст. 441 цього Кодексу про те, що неявка законного представника підсудного не зупиняє розгляду справи, якщо суд не визнає його участь необхідною. Тобто питання про участь законного представника за загальною нормою вирішується на розсуд суду.

Необхідно також зазначити, що погіршення становища засудженого чи виправданого в апеляційній інстанції може бути різним. Одна справа, коли таке погіршення супроводжується судовим слідством або постановленням нового вироку. Але зовсім інша, коли без проведення судового слідства вирок скасовується і справа направляється на новий судовий розгляд або на додаткове розслідування, тобто приймаються рішення, які притаманні касаційному розгляду. У зв'язку з цим виникає питання, чому законодавець виявив непослідовність, зокрема визнав, що в цьому випадку в апеляційну інстанцію явка засудженого, виправданого, їх законних представників, а за певних зазначених у законі обставин - і захисників, є обов'язковою, а в касаційну інстанцію - необов'язковою. На нашу думку, підхід має бути в таких випадках однаковим, оскільки їм притаманні однакова процедура й наслідки.

Наступною проблемою апеляційного провадження є обсяг перевірки справи апеляційним судом. Відповідно до ст. 365 КПК вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції, а висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 і ст. 3011 цього Кодексу, докази не досліджувалися, не перевіряються. В апеляційній інстанції провадяться перевірка й оцінювання тих доказів та їх джерел, які були зібрані під час провадження дізнання, досудового слідства, судового слідства в суді першої та апеляційної інстанцій, а також витребуваних у необхідних випадках додаткових доказів чи отриманих судом першої інстанції при виконанні доручення апеляційного суду. Разом з тим у ч. 4 ст. 362 КПК йдеться про те, що головуючий ознайомлює учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, якщо вони були подані. На жаль, у законі не конкретизовано, про які саме матеріали йдеться та яке правове значення вони мають. Не зроблено розмежування понять "додаткові докази" та "додаткові матеріали". Додаткові матеріали можуть бути подані не тільки апелянтами, а й іншими суб'єктами апеляційного оскарження судового рішення. Ці матеріали можуть бути засобом як підтвердження, так і спростування наявності підстав для зміни чи скасування судового рішення. Вони можуть бути подані одночасно з апеляцією, при запереченні на апеляцію, при доповненні або зміні останньої, безпосередньо під час засідання суду апеляційної інстанції. Суд апеляційної інстанції повинен ознайомити учасників процесу з додатковими матеріалами, вислухати їх пояснення з приводу цих матеріалів і своєю ухвалою вирішити питання про приєднання їх до справи як документів чи речових доказів. Додаткові матеріали оцінюються в сукупності з іншими матеріалами справи і можуть бути покладені в основу рішення апеляційної інстанції після належної перевірки та впевненості в тому, що вони допустимі і достовірні. Але це тільки наша пропозиція. Законодавець має передбачити відповідну норму з цього приводу.

Апеляційний суд наділений законом надзвичайно широкими повноваженнями. Згідно з ч. 1 ст. 366 КПК він може щодо виправдувальних та обвинувальних вироків, а також постанов про застосування чи незастосування примусових заходів медичного і виховного характеру прийняти такі рішення: 1) залишити їх без зміни, а апеляції - без задоволення; 2) змінити, а апеляції задовольнити повністю чи частково; 3) змінити, а апеляції залишити без задоволення в разі, коли апеляційний суд вийшов за межі апеляції що до апелянта, але залишив без зміни те, про що йшлося в апеляції; 4) змінити щодо третіх осіб, стосовно яких не подавались апеляції; 5) скасувати повністю і закрити справу, а апеляції задовольнити; 6) скасувати повністю і закрити справу, а апеляцію задовольнити частково; 7) скасувати повністю і закрити справу щодо осіб, стосовно яких не подавались апеляції; 8) скасувати частково із закриттям справи у певній частині, а в решті залишити без зміни, змінити, скасувати з направленням справи на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд у суді першої інстанції, або постановити свій вирок (постанову); 9) скасувати у певній частині з поверненням справи на додаткове розслідування, з направленням на новий судовий розгляд у суді першої інстанції або постановити свій вирок (постанову), а в решті залишити без зміни, змінити; 10) скасувати повністю, а справу направити на додаткове розслідування, на новий судовий розгляд у суд першої інстанції або постановити свій вирок (постанову).

Слід звернути увагу на те, що в разі погіршення становища засудженого, виправданого або осіб, щодо яких порушено питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, апеляційний суд має право прийняти зазначені рішення лише згідно з позицією, висловленою в апеляції прокурором чи потерпілим.

Конкретні можливості, які має апеляційний суд при зміні чи скасуванні вироку та постанови, закріплені у статтях 373, 374, 376, 378 КПК. Основне питання, що хвилює суддів, - це постановлення нового вироку та постанови. Постановлюваний апеляційним судом вирок може бути лише обвинувальним. Він постановлюється у випадках: а) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення за умов, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 378 КПК, тобто якщо суд першої інстанції необгрунтовано перекваліфікував дії підсудного на менш тяжкий злочин або необгрунтовано виключив певне обвинувачення, формулювання чи певну кваліфікуючу ознаку. Суд апеляційної інстанції в цьому випадку має право повністю або частково відновити обвинувачення в межах пред'явленого на стадії досудового розслідування і підтриманого в суді та апеляції прокурором чи потерпілим, а також обрати те покарання, яке б відповідало тяжкості вчиненого та даним про особу винного, в тому числі і більш суворе, ніж було призначено судом першої інстанції; б) необхідності застосування більш суворого покарання. В такому випадку апеляційний суд хоча і скасовує вирок суду першої інстанції, але формулювання обвинувачення і доказову базу, визнану судом першої інстанції, змінити не може. Він посилює лише покарання як за окремими статтями КК, які   передбачають відповідальність за злочин, так і за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків; в) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції. В зазначеному випадку апеляційний суд має право сформулювати обвинувачення в межах того, яке було пред'явлене обвинуваченому на досудовому слідстві, з урахуванням позиції, яку займали прокурор та потерпілий в суді першої інстанції та в апеляції, а також обрати покарання; г) неправильного звільнення засудженого від відбування покарання. Скасовуючи в цьому випадку вирок, апеляційний суд фактично має повторити визнане судом першої інстанції формулювання обвинувачення, кваліфікацію діяння та обране покарання, якщо воно призначалось, і передбачити покарання, обов'язкове для виконання.

Необхідно зазначити, що названі підстави для постановлення вироку апеляційним судом не завжди можливі у "чистому" вигляді, у відриві одна від іншої. В такому разі вони застосовуються у сукупності, але з урахуванням особливостей кожної.

Сама структура та зміст вироку апеляційного суду законом не регламентовані. Зазначено лише в ч. 3 ст. 378 КПК, що цей вирок має відповідати вимогам статей 332-335 КПК, а також містити в собі зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції та мотиви прийнятого рішення. Але оскільки підстави для постановлення вироку апеляційного суду різні, то й вироки мають бути адекватними цим підставам. Наприклад, при скасуванні вироку суду першої інстанції за м'якістю покарання чи неправильним звільненням засудженого від відбування покарання навряд чи буде доцільним повторювати вирок у частині формулювання обвинувачення, доказової бази, аргументації кваліфікації діяння та вирішення інших питань, не пов'язаних з покаранням. На нашу думку, в такій ситуації апеляційний суд має скасувати вирок лише в частині призначеного покарання чи звільнення від нього і постановити своє рішення в цій частині. В такому випадку цей процесуальний документ має називатися вироком, але його зміст багато в чому повинен бути схожим на зміст апеляційної ухвали. Водночас, при скасуванні виправдувального вироку в разі необгрунтованого виправдання і постановлення нового вироку апеляційний суд зобов'язаний крім інших обставин сформулювати також обвинувачення, визнане судом доведеним, навести докази на обґрунтування висновку про безпідставність виправдання та на підтвердження вини підсудного у вчиненому злочині, дати правову оцінку кваліфікації діяння, навести мотиви рішення з призначення покарання тощо.

У гл. 30 КПК, якою регламентується порядок розгляду справи за апеляцією, не передбачено можливості додаткового розгляду справи в апеляційній інстанції. Зроблено це умисно чи з необережності, сказати важко, але проблема залишилася невирішеною. На нашу думку, якщо додаткове вивчення справи з урахуванням нової апеляції дає підстави для прийняття рішення, аналогічного першому, повинен бути проведений додатковий розгляд справи і постановлена додаткова ухвала. А як бути, якщо рішення апеляційного суду має бути іншим? На це закон відповіді не дає. Тому законодавцеві слід терміново внести відповідні корективи в КПК.

Апеляційний розгляд кримінальної справи має ще одну проблему, принципово важливу для кримінального процесу України. Йдеться про те, що згідно з ч. 4 ст. 379 КПК суддя в нарадчій кімнаті має право на окрему думку, але цей документ не підлягає оголошенню і лише приєднується до справи. Механізм реалізації цієї окремої думки законом не передбачений, тобто вона може ніколи не побачити світу. Проте істина не завжди на стороні більшості. Як відомо, саме завдяки вимогам натовпу був відданий до страти безвинний Ісус Христос. Тобто він був незаконно засуджений саме більшістю. Навіть у радянські часи так формально не підходили до вирішення людської долі. Окрема думка судді завжди доповідалася відповідному голові суду, який доручав повторне вивчення справи. І якщо він доходив висновку, що суддя, який залишився з окремою думкою, має рацію, то ініціював зміну чи скасування судового рішення. На нашу думку, Україна, прагнучи стати демократичною, правовою та соціальною державою, повинна створити аналогічний правовий механізм, інакше зазначені декларації нічого не варті.

Проведений аналіз окремих норм КПК свідчить про те, що порядок розгляду кримінальних справ в апеляційному суді потребує серйозного доопрацювання, більш глибокого осмислення суті апеляційного розгляду справ, а також місця в ньому прав та обов'язків учасників процесу, узгодження прав одних суб'єктів процесу з обов'язками інших. Судова практика поступово висвітлить також інші проблемні питання, пов'язані з процесуальним забезпеченням розгляду кримінальних справ у судах апеляційної інстанції. Ми ж закликаємо законодавця своєчасно заповнити прогалини, виправити помилки з тим, щоб кожна особа мала гарантію на справедливість і захист своїх прав та законних інтересів у судах апеляційної інстанції.