Проблематичною, з точки зору права на апеляційне оскарження, є норма, закладена у ст. 97 КПК. Зокрема, згідно з ч. 5 цієї статті проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів здійснюється з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Постанова судді про надання такого дозволу виноситься і на неї може бути подано апеляцію з додержанням порядку і у випадках, передбачених статтями 177, 178 і 190 цього Кодексу. Проте у ст. 190 КПК зазначено, що постанова судді про огляд житла чи іншого володіння особи оскарженню не підлягає; у ст. 178 цього Кодексу взагалі не йде мова про оскарження; у ст. 177 зазначено, що постанова судді про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи оскарженню не підлягає, а на постанову судді про відмову в проведенні обшуку протягом трьох діб з дня її винесення прокурором може бути подано апеляцію до апеляційного суду. Таким чином, важко зрозуміти, про яке оскарження і про який порядок йдеться в ст. 97 КПК. Законодавцеві необхідно чіткіше визначитись. І поки цього зроблено не буде, вести якийсь апеляційний процес із застосуванням ст. 97 КПК не можна.

Що стосується передбаченого ст. 177 КПК правила про те, що прокурор може подати апеляцію на постанову судді про відмову в проведенні обшуку, то законодавець допустив непослідовність, заборонивши обом сторонам оскаржувати постанови судді про огляд житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з каналів зв'язку, тобто про надзвичайно важливі слідчі дії, пов'язані з конституційними правами людини, і в той же час надавши прокуророві право на апеляцію щодо відмови в проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи. Законодавцеві слід ліквідувати цю суперечливість, непослідовність і нерівність перед законом.

Виходячи зі змісту ст. 347 КПК апеляція може бути подана на такі судові рішення місцевих судів, які не набрали законної сили: 1) обвинувальні і виправдувальні вироки; 2) постанови про застосування чи незастосування примусових заходів виховного і медичного характеру; 3) постанови (ухвали) про закриття справи; 4) постанови (ухвали) про направлення справи на додаткове розслідування; 5) окремі постанови (ухвали); 6) перелічені вище 24 види постанов з окремих питань.

Закріплення у ст. 347 КПК норми про те, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені постанови місцевих судів лише у випадках, передбачених у КПК, зобов'язує законодавця вивчити проблему і дати оцінку кожному можливому судовому рішенню на предмет того, може воно бути оскаржене чи ні, інакше ймовірні істотні порушення права людини на справедливий суд. Так, згідно з ч. 5 ст. 44 КПК допуск захисника до участі у справі здійснюється лише шляхом винесення певною посадовою особою відповідного процесуального рішення. Але не передбачено можливості оскарження рішення про відмову в допуску до участі у справі особи як захисника. Розрахунок на те, що відмова у допуску особи до участі у справі як захисника на досудовій стадії буде оцінено судом першої інстанції, а таку ж відмову в останньому - в суді апеляційної чи касаційної інстанції, не є виваженим. У зв'язку з неможливістю оскарження цього процесуального рішення не кожна така справа може дійти до апеляційного чи касаційного суду. Можливі неординарні ситуації. Наприклад, підсудний не бажає мати захисника в суді першої інстанції, але написати апеляційну скаргу згідно з вимогами ст. 350 КПК він не може і для цього запрошує захисника. Суд же всупереч нормам закону і здоровому глузду вправі відмовити у допуску такої особи як захисника. Неможливість оскарження такого рішення суду потягне грубе порушення права засудженого на захист. Ймовірні й інші аналогічні ситуації. У КПК, зокрема, не передбачено можливості оскарження постанови суду про приведення у відповідність із новим законом вироку, що виконується, або вироку іншої держави - у відповідність із законодавством України щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, тощо. Окремі судді вважають, що в таких випадках суд має діяти за аналогією закону. На нашу думку, закріплена в ст. 347 КПК норма про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК, не дає можливості для застосування аналогії. В таких випадках слід пам'ятати відомий латинський афоризм: "dura lex, sed lex", тобто: хоч і суворий закон, але його треба виконувати [202, 24]. Наведене зумовлює необхідність перегляду норми закону про те, що апеляція може бути подана лише у випадках, передбачених у КПК, оскільки життя людське багатогранне і не можна передбачити всі його грані та відтінки.

На наш погляд, найбільш розумною була формула, закріплена в ч. 3 ст. 354 КПК, що діяла до 29 червня 2001 p., тобто до законодавчого введення апеляційного перегляду справ. Якщо її реконструювати з урахуванням сьогоднішніх реалій, то вона повинна мати такий зміст: "Ухвали та постанови, постановлені в суді першої інстанції під час розгляду справи, яка закінчується постановленням вироку, закриттям справи або направленням її на додаткове розслідування, постановою про застосування чи незастосування примусових заходів медичного або виховного характеру, окремому оскарженню не підлягають; заперечення проти них можуть бути включені до апеляційної (касаційної) скарги (подання) в даній справі, а на постанови (ухвали), постановлені за результатами розгляду справи по першій інстанції, які не пов'язані з названими судовими рішеннями або були постановлені на стадії виконання вироку чи постанови (ухвали), крім випадків, зазначених у цьому Кодексі, може бути подана апеляція". Така універсальна загальна норма зняла б проблему з визначенням того, яке судове рішення підлягає оскарженню, а яке - ні.

Другим за значимістю є питання про те, хто має право на подання апеляції. Перелік таких осіб наведений у ст. 348 КПК. При застосуванні цієї норми особливих питань не виникає. Однак постають деякі питання у зв'язку з введенням у КПК нових понять та підходів. Зокрема, згідно із зазначеною статтею апеляцію мають право подати засуджений, його законний представник та захисник, але лише в частині, що стосується інтересів засудженого. У чому ж полягає інтерес засудженого? Де межі цього інтересу? На ці запитання в КПК відповіді немає, тому суддя кожного разу на власний розсуд має визначатися щодо інтересів засудженого. В широкому розумінні зазначеного поняття інтерес засудженого полягає в уникненні кримінальної відповідальності, а якщо це неможливо - в одержанні найм'якішого покарання, в уникненні відшкодування збитків або зменшенні їх до мінімуму, пом'якшенні формулювань вироку, забезпеченні найлегших правових наслідків засудження тощо. Цей інтерес легко зрозуміти, коли засуджений один, але не просто, коли їх декілька або коли злочин вчинено кількома особами, однак були засуджені не всі. Важко визначитись і тоді, коли інтерес засудженого незаконний. Ми вважаємо, що інтерес засудженого зачіпається тоді, коли прямо або опосередковано рішення та судження вступної, мотивувальної чи резолютивної частини вироку мають значення для засудженого у правовому, фізичному, матеріальному або моральному відношенні.

Відповідно до ст. 348 КПК апеляцію мають право подати також виправданий, його законний представник та захисник, але лише в частині мотивів і підстав виправдання. Але найбільше емоцій викликає норма про прокурора як суб'єкта подання апеляції. Згідно з п. 8 ст. 348 КПК апеляцію має право подати прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, котрий затвердив обвинувальний висновок, - у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Прокурор у судовому засіданні згідно зі ст. 264 КПК повинен керуватися вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням. Дійшовши висновку, що дані судового слідства не підтверджують пред'явленого підсудному обвинувачення, він повинен відмовитись від обвинувачення, про що має винести постанову, в якій повинен викласти мотиви відмови. Прокурор зобов'язаний це робити як при повній, так і при частковій відмові від обвинувачення. У зв'язку з цим є цілком природним те, що в апеляційну інстанцію та в усі інші він може звертатися лише в межах тієї позиції, яку займав у судовому засіданні, оскільки скасувати чи змінити свою постанову він не вправі. Але важко погодитись із тим, що прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, повинен бути обмежений тією позицією, яку займав інший прокурор у судовому засіданні, адже перший із них при затвердженні обвинувального висновку теж діяв відповідно до власних внутрішніх переконань і, за логікою, має право відстоювати свою позицію.

Така обмеженість можливостей прокурора-апелянта, який затверджував обвинувальний висновок, тим більше сумнівна, що законодавець стосовно аналогічного прокурора при подачі ним касаційного подання на судове рішення, що не набрало законної сили, згідно з ч. 3 ст. 384 КПК не обмежив його тією позицією, яку займав прокурор при розгляді справи по першій інстанції. Більше того, в касаційній інстанції не обмежується позиція і того прокурора, який брав участь у судовому засіданні при розгляді справи по першій інстанції. Таку логіку важко збагнути. У зв'язку з викладеним, оскільки в касаційній інстанції при розгляді справ, судові рішення в яких не набрали законної сили, прокурор не обмежений позицією, яку займав прокурор у суді першої інстанції, важко пояснити, чому в справі про крадіжку чужого майна прокурор обмежений зазначеною позицією, а в справі про умисне вбивство за обтяжуючих обставин - ні, хоча права і повноваження прокурора в судах першої інстанції однакові.

Обмеження прокурора-апелянта, котрий затверджував обвинувальний висновок, тією позицією, яку займав прокурор, що брав участь у суді першої інстанції, завдає шкоди правосуддю. Справа в тому, що перегляд судових рішень, постановлених місцевими судами, стає неможливим: в апеляційній інстанції - у зв'язку з обмеженістю прав прокурора; в касаційній, яка розглядає справи щодо судових рішень, що набрали законної сили, - у зв'язку з тим, ще вона має право скасовувати або змінювати вироки, ухвали і постанови лише за наявності трьох підстав із п'яти, передбачених ст. 367 КПК, а у виключній інстанції - лише за наявності двох підстав (див. ч. 1 ст. 398 та п. 2 ч. 1 ст. 4004 КПК). Таким чином, немає жодної інстанції, яка б мала можливість відновити справедливість, і тому в окремих випадках рішення суду першої інстанції є остаточним, що суперечить загальним засадам судочинства.