У ст. 358 КПК наведений перелік питань, пов'язаних із підготовкою справи до апеляційного розгляду, які апеляційний суд може вирішити при попередньому розгляді справи. Якщо суд дійде висновку про необхідність проведення судового слідства, він у резолютивній частині постанови повинен прийняти про це рішення, а також зазначити, які конкретно слідчі дії слід провести, тобто кого допитати, які експертизи призначити тощо. Згідно з ч. 5 ст. 362 КПК судове слідство в апеляційному суді провадиться лише щодо тієї частини вироку, законність і обгрунтованість якої оскаржується в апеляції. Але якщо суддя бачить той чи інший недолік інших частин вироку, які з різних причин не оскаржуються (наприклад, через правову неграмотність апелянта), він має вийти за межі апеляції та прийняти рішення про дослідження і цих обставин за умови, що цим не погіршується становище засудженого чи виправданого, пам'ятаючи, що однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи не є підставами для касаційної чи виключної перевірки справи і що рішення апеляційної інстанції в зазначеній частині остаточне. У зв'язку з цим апеляційний суд має вживати всіх передбачених законом заходів до забезпечення законності та обгрунтованості судових рішень. Робити це треба тим більше, що згідно з ч. 3 ст. 358 КПК суд може визнати за потрібне проведення судового слідства у повному обсязі або частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно. З цією метою відповідно до ст. 358 КПК апеляційний суд може прийняти рішення про витребування у необхідних випадках додаткових доказів. Оскільки в законі щодо зазначеного жодних обмежень немає, суддя може прийняти таке рішення як за клопотаннями учасників процесу, так і за власною ініціативою. Насамперед, він може витребувати від підприємств, установ, організацій, об'єднань, окремих громадян документи або їх копії, які містять інформацію, що може мати доказове значення у справі, речі та предмети, які можуть бути визнані речовими доказами. Разом з тим, на нашу думку, п. 2 ч. 1 ст. 358 КПК дає право суду апеляційної інстанції вимагати від органів розслідування проведення певної слідчої дії з метою отримання і представлення в апеляційний суд додаткових доказів, зокрема в тих випадках, коли таку слідчу дію не може провести суд першої інстанції за дорученням. Такий висновок ми робимо виходячи з того, що згідно з ч. 5 ст. 362 КПК судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами гл. 26 КПК, а відповідно до ст. 3151 КПК, яка входить у цю главу, суд першої інстанції має право давати органам розслідування такі доручення. В зазначених випадках апеляційний суд має діяти згідно з вимогами ст. 3151 КПК.

Судове слідство в апеляційному суді полягає у безпосередньому дослідженні доказів, зокрема суд допитує засудженого чи виправданого, потерпілого, свідків, провадить інші дії, передбачені ст. 257 КПК, а також оголошує і досліджує витребувані додаткові докази, протоколи про слідчі дії, які були виконані органами розслідування за дорученням апеляційного суду. Разом з тим, за змістом ч. 4 ст. 362 КПК не є судовим слідством дії, пов'язані з оголошенням та обговоренням протоколів, які надійшли із суду першої інстанції на виконання доручення апеляційного суду, а також ознайомлення головуючим учасників судового розгляду з додатковими матеріалами, якщо вони були подані, вислуховування пояснень з приводу поданих апеляцій. Розуміння суті судового слідства в апеляційному суді має значення для вирішення питання про виклик осіб, зазначених у ч. 2 ст. 358 КПК. Згідно з цією статтею засуджений або виправданий та їх законні представники підлягають обов'язковому виклику в апеляційний суд у двох випадках, якщо: 1) в апеляції порушується питання про погіршення становища засудженого чи виправданого; 2) суд визнав за потрібне провести судове слідство. Якщо відповідно до ст. 45 КПК участь захисника у справі є обов'язковою, то в цих випадках обов'язково викликається і захисник. Незалежно від двох названих випадків засуджений, що тримається під вартою, обов'язково викликається в апеляційний суд, якщо він подав про це клопотання. Аналізуючи цю норму, звернемо увагу насамперед на правомірність використання поняття "викликається". Як можна, наприклад, викликати засудженого, що тримається під вартою? Найімовірніше, він доставляється в апеляційний суд, оскільки не вільний вчиняти самостійні дії. Що стосується захисника, то в жодній іншій статті КПК не вживається термін "викликається", "викликати", оскільки поняття "викликати" означає "примусити, зобов'язати". Захисник, згідно зі статтями 44-48 КПК, запрошується або призначається, а про день розгляду справи його повідомляють. Головна проблема полягає у виклику в апеляційний суд виправданого, а також засудженого, що не перебуває під вартою, та їх законних представників. Ця проблема зумовлена передусім тим, що в законі не передбачені права й обов'язки засудженого і виправданого в апеляційній інстанції, не зазначено, чи зобов'язані вони бути в апеляційному суді під час розгляду їхньої справи і якщо так, то в яких випадках, тобто в концептуальному плані достатньо повно не розроблено сутність апеляційного розгляду справи. Передбачена у ст. 358 КПК норма про те, що засуджений чи виправданий, їх законні представники підлягають обов'язковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції порушується питання про погіршення їх становища або суд визнає за потрібне провести судове слідство, не заповнює цієї прогалини, оскільки є цілий ряд питань, на які в законі немає відповіді.

Розмірковуючи над тим, зобов'язаний чи ні виправданий або засуджений, що не перебуває під вартою, бути присутнім у залі судового засідання під час апеляційного розгляду справи в разі, коли порушується питання про погіршення його становища чи про проведення судового слідства, треба виходити із цілей, які ставить законодавець у цьому випадку: 1) забезпечити виховний вплив судового засідання; 2) забезпечити реалізацію засудженим та виправданим свого права на захист. Зрозуміло, що головна мета полягає у забезпеченні надійного захисту засудженим та виправданим їх законних інтересів. Але яким чином захищати свої інтереси, то справа засудженого та виправданого. В одних випадках вони можуть з'явитись у судове засідання, в інших - ні. Як свідчить судова практика, засуджений, що не перебуває під вартою, та виправданий не завжди бажають з'являтися в апеляційний суд, а тим більше в разі, коли вони знають про можливість погіршення їх становища. Не завжди вони мають можливість їхати в обласний центр і перебувати там тривалий час. Як бути в таких випадках суду апеляційної інстанції, законом не передбачено. Проте суд не може примусити, наприклад, виправданого та його законного представника з'явитися в апеляційний суд. Він не може обрати запобіжний захід (оскільки останній відповідно до ст. 335 КПК скасовується виправдувальним вироком), не має права покарати виправданого за неявку в апеляційний суд. Законом не передбачено також можливості доставити виправданого та його законного представника в апеляційний суд приводом. Фактично за змістом чинного закону суд не може примусити виправданого та його законного представника з'явитися в апеляційний суд.

Нам можуть заперечити, що засуджений і виправданий, щодо яких вирок не набрав законної сили, в апеляційній інстанції продовжують мати статус підсудного, тобто мають його права й обов'язки, а тому за викликом суду зобов'язані з'явитися, інакше для них можуть настати наслідки, передбачені ст. 288 КПК. Якщо погодитись із цією позицією, то виникає питання, як забезпечити в судовому засіданні апеляційного суду обов'язкову участь їх законних представників? Чому законодавець не вимагає участі засудженого в засіданнях апеляційного суду в усіх випадках? Чому немає вимоги обов'язкової участі інших учасників судового розгляду справи? І чому в гл. 30 КПК, якою регламентується порядок розгляду справи за апеляцією, немає посилань на те, що апеляційний суд повинен керуватись або враховувати також вимоги гл. 24 КПК, якою регламентуються загальні положення судового розгляду. Справа в тому, що апеляційний розгляд справи є специфічним, він хоч і має певні спільні риси із судом першої інстанції, однак має й серйозні відмінності.

Якщо в ч. 2 ст. 358 КПК вкладати зміст, що засуджений чи виправданий, а також їх законні представники зобов'язані бути присутніми в апеляційному суді в разі порушення питання про погіршення їх становища або проведення судового слідства, то виникає питання, чому законодавець у цьому випадку не врахував положень, закріплених у ст. 262 КПК, про те, що не кожний підсудний і не в кожному випадку має бути обов'язково присутнім у суді при розгляді його справи. Важко погодитися з тим, що в кожному випадку, коли засуджений, який не перебуває під вартою, не бажає з'являтися в апеляційний суд, його можна доставляти туди насильно.

Слід звернути увагу на те, що у ст. 262 КПК йдеться про обов'язковість явки підсудного в суд. У той же час у ст. 358 КПК мова йде про обов'язковість виклику в апеляційний суд, що, на нашу думку, не одне й те саме. Згідно зі ст. 370 КПК істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є розгляд справи за відсутності підсудного, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 262 КПК. Але у цьому Кодексі немає норми, яка б передбачала можливість скасування рішення апеляційного суду, постановленого за відсутності засудженого або виправданого чи їх законних представників, що не побажали бути присутніми в апеляційному суді при розгляді їхньої справи. Разом з тим згідно зі ст. 370 КПК ненадання засудженому можливості бути присутнім при апеляційному розгляді справи є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки таким чином порушуються його право на захист, що є підставою для скасування рішення апеляційного суду. Ось чому у ст. 358 КПК передбачено, що воля засудженого, який перебуває під вартою, взяти участь у засіданні суду апеляційної інстанції є обов'язковою для цього суду.

Юристи, які пропонують застосовувати до засудженого, котрий не перебуває під вартою, і виправданого, які не бажають з'являтися в апеляційний суд, заходи примусу за аналогією з підсудним, не враховують, що аналогію закону можна застосовувати лише в разі, коли цим не погіршується становище людини. Заходи примусу, передбачені для підсудного, не можна застосовувати до засудженого чи виправданого, оскільки це не передбачено законом і погіршує їх становище.

Певне значення в питанні, що розглядається, має позиція законодавця щодо захисника в апеляційному процесі. Виходячи з вимог ч. 2 ст. 45 КПК участь захисника у суді апеляційної інстанції у випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, є обов'язковою, якщо в апеляції порушено питання про погіршення становища засудженого чи виправданого. Привертає увагу те, що при проведенні повного або часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції навіть у випадках, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК, захисник згідно з ч. 2 цієї статті не є обов'язковою процесуальною фігурою. В цьому також виявляється особлива специфічність судового слідства в апеляційній інстанції, яке, по суті, мало чим відрізняється від касаційного порядку перегляду кримінальних справ (судове слідство може бути повністю замінене направленням доручень суду першої інстанції). Разом з тим у ст. 358 КПК, усупереч ч. 2 ст. 45 цього Кодексу, стверджується, що захисник має бути присутнім в обох випадках, що знову-таки вносить елементи неясності та непослідовності.