Коло суб'єктів п'ятої черги спадкоємців за законом передбачено у статті 1265 ЦК.

П'ята черга спадкоємців, до якої віднесено інших родичів спадкодавця до шостого ступеня спорідненості включно, мають більше прав на отримання спадщини ніж держава.

Держава та її органи можуть стати спадкоємцями при прямому зазначенні їх у заповіті або отримають спадкове майно в разі визнання спадщини відумерлою. Причому в цій черзі родичі наступного ступеня спорідненості усувають від спадкування родичів подальшого ступеня спорідненості. Ступінь спорідненості пропонується визначати за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця, а народження самого спадкодавця в розрахунки не входить.

Викликає непорозуміння віднесення до п'ятої черги спадкоємців за законом й утриманців спадкодавця, які не були членами його сім'ї (ч. 2 ст. 1265 ЦК). Тобто це положення слід аналізувати разом із суб'єктним складом четвертої черги (ст. 1264 ЦК). Автори у свій час (на стадії підготовки проекту ЦК) ставили питання про необхідність конкретизації поняття "сім'я та її члени", оскільки й для четвертої черги не властиві родинні відносини. Законодавець у чинному ЦК відокремив і конкретизував для різних випадків поняття "утриманець". Так, за ст. 1265 ЦК утриманцем вважається неповнолітня або непрацездатна особа, яка не була членом сім'ї спадкодавця, але не менше як п'ять років одержувала від нього матеріальну допомогу, що була для неї єдиним або основним джерелом засобів для існування. Тобто виходячи із аналізу ч. 2 даної норми, де йдеться про неповнолітню особу, мається на увазі дитина, яку особи взяли до себе у сім'ю, оскільки у дитини немає батьків, діда і баби, повнолітніх рідних (повнорідних і неповнорідних) братів і сестер або якщо ці особи з поважних причин не можуть надавати їй утримання, вони надавали їй не менше п'яти років матеріальну допомогу. Але при всій повазі до безпорадного стану такої дитини, тут відчувається деяка суперечність і неоднозначність такої ситуації. Це зумовлено, з одного боку, тим аспектом, що цю дитину "беруть у сім'ю, але вона не є членом такої сім'ї, її віднесено, по суті, до останньої черги, а з іншого - сама регламентація такого стану су перечить положенню Конституції України, ст. 48 якої гарантується кожному право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім'ї, що включає і:статне харчування, одяг, житло. Крім того, ст. 46 Конституції передбачає, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право -: я забезпечення їх у разі втрати годувальника, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Тому можна констатувати майбутню складність охорони і захисту інтересів такої дитини, оскільки можливим буде випадок, коли її спадкові права та інтереси треба буде доводити в суді. Тут констатується відсутність документального забезпечення такого утримання, а також відсутність правового статусу у дитини, яка знаходиться у "чужій сім'ї" протягом п'яти років, тобто незаконно. Чи, можливо, до цього положення закону належить патронат, проживання з опікуном, піклувальником?

У адвокатській практиці авторів мав місце випадок, коли дитина проживала окремо від особи - найближчої одинокої подруги померлої матері дитини, яка здатна була надавати дитині матеріальну допомогу, але у сигу об'єктивних обставин (вона хворіла на відкриту форму туберкульозу), де могла взяти дитину у свою сім'ю та проживати разом з нею в однокімнатній квартирі, тому дитина жила з опікуном, у якого значно погіршився матеріальний стан. Тому та допомога, яка надавалась цій дитині подругою матері протягом п'яти років була для цієї дитини основним джерелом засобів для існування. Та після смерті цієї жінки хлопчик міг спадкувати у п'ятій черзі, оскільки інших спадкоємців не було.

Якщо порівнювати генеалогію українських родинних відносин з аналогічною німецькою з одночасним відображенням черговості спадкування, то можна помітити суттєву відмінність української схеми черговості спадкування, яка зумовлюється не тільки ступенем родинних відносин, але й на неї здійснює вплив надання матеріальної допомоги. Тобто в порядку черговості, що передбачається у законодавстві України родинні відносини перериваються у четвертій та п'ятій чергах. І в чинному ЦК України, і в німецькому законодавстві передбачається спадкування прав за правом представлення померлих родичів по висхідній лінії (див. проект № 157 та рис. 1 на с. 211 даної згнити (зображено пунктиром) без обмеження ступеня спорідненості.

Слід зазначити, що п'ята черга спадкоємців за законом складається з двох груп осіб:

• інших родичів спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно (ч. 1 ст. 1265 ЦК);

• утриманців спадкодавця, які не були членами його сім'ї (ч. 2 ст. 1265 ЦК).

Вважаємо, хоча це чітко не встановлено законом, що утриманці спадкодавця, які не були членами його сім'ї, спадкують з тими іншими родичами спадкодавця, які закликаються до спадкування у п'ятій черзі.

У статті 1265 ЦК встановлено, що можуть спадкувати інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно. Це положення можна розкрити за застосованим у абзаці 2 ч. 1 принципом, що ступінь споріднення визначається за числом народжень, що віддаляють родича від спадкодавця, народження самого спадкодавця не входить до цього числа. Як що продовжити аналізувати рис. 1 і рахувати кількість народжень, то за числом народжень найвіддаленішими родичами, які можуть спадкувати, є троюрідні брати і сестри спадкодавця.

Якщо спадкодавець за свого життя надавав допомогу особам, які не були членами його сім'ї, то вони вправі стати спадкоємцями п'ятої черги, якщо вони доведуть такі обставини:

•   неповноліття або непрацездатність;

•   що допомога ними одержувалася від спадкодавця не менш як п'ять років;

•   одержувана ними матеріальна допомога була для них єдиним або основним джерелом засобів до існування.

Тобто всі наведені обставини мають у сукупності підтверджуватися належними і допустимими засобами доказування. Наприклад, неповноліття може бути підтверджене свідоцтвом про народження. Непрацездатність: за станом здоров'я підтверджується інвалідністю 1,2,3 груп, незалежно від того, отримується ними пенсія чи ні (пенсійне посвідчення, посвідчення інваліда); за віком - досягненням пенсійного віку - жінки 55 років, чоловіки 60 років (паспорт, пенсійне посвідчення). Для підтвердження даних обставин можуть бути надані також: довідка медико-соціальної експертизи, лікувально-трудової експертизи. Але інші обставини не можуть належним чином бути підтверджені безспірними доказами, оскільки будь-який державний орган не видає довідок про те, що особа надавала утримання протягом п'яти років і що одержувана матеріальна допомога була для утриманця єдиним або основним джерелом засобів до існування. Звідси випливає, що факт знаходження на утриманні спадкодавця може бути доведений лише в суді у порядку окремого провадження (ст. 256 ЦПК) (див. проект № 138).

Поняття "утриманець" спадкодавця не можна плутати з особою, яка надавала утримання спадкодавцю, оскільки остання особа вправі спадкувати з тією чергою спадкоємців, які закликаються до спадкування (ч. 2 ст. 1259 ЦК) (див. проект № 139). Не можна змішувати утримання з відшкодуванням завданої спадкодавцем шкоди (ст. 1231 ЦК), оскільки право на спадкування породжує останнє. Тобто до спадкоємця переходить обов'язок відшкодувати майнову шкоду (збитки) та моральну, яка була завдана спадкодавцем.

У разі відсутності спадкоємців п'ятої черги нотаріус має повідомляти про це заінтересованих осіб - представників територіальної громади за місцем відкриття спадщини і спадкова справа має передаватися до суду для розгляду справи про визнання спадщини відумерлою (ч. 1 ст. 1277 ЦК).