8.11. Захист неповнолітніх у кримінальному процесі.

При затриманні неповнолітньому має бути роз'яснено його право на побачен­ня із захисником з моменту затримання (ст. 106 КПК України). Відповідно до ст. 21 КПК України, орган досудового слідства, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту неповнолітнього як підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного роз'яснити йому право мати захисника і обов'язково скласти про це протокол. Отже, згідно зі статтями 21, 43, 431, п. 1 ч. 1 ст. 45 і статтями 48, 106 КПК України неповнолітній підозрюваний або обвинувачений може дати перше пояснення тільки після зустрічі із захисником. Під час допиту такого підозрюва­ного, обвинуваченого, підсудного присутність захисника є обов'язковою. Непо­внолітній згідно зі статтею 46 КПК України може відмовитися від конкретного захисника, але не від здійснення його захисту. У цьому випадку захисника замінюють на іншого у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 46 КПК України. Однак на практиці нерідко зазначені вимоги закону з різних причин не виконуються.

Судам слід ретельно перевіряти, чи було роз'яснено підозрюваному, обвинува­ченому право на побачення із захисником до першого допиту і чи не був він поз­бавлений цього. У разі, коли зазначені вимоги закону були порушені і непо­внолітнього підозрюваного чи обвинуваченого було допитано без участі захисни­ка, то відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лип­ня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» на ці показання не можна посила­тись у вироку як на підтвердження винності підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 44 КПК України, про допуск захисника до участі у справі слідчий повинен виносити постанову. Однак у значній кількості кримінальних справ про злочини неповнолітніх цього не зроблено. Неповнолітнім лише роз'яс­нювалося право на захист і додавалися документи, що підтверджували повнова­ження захисника.

Пред'явлення обвинувачення неповнолітньому та його допит мають відбува­тися, як зазначено у ст. 438 КПК України, у присутності захисника. Проте органи досудового слідства нерідко порушують ці вимоги закону.

Захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу, а близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники — з моменту пред'явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства для оз­найомлення. Відповідно до ст. 45 КПК України, участь захисника при провад­женні досудового слідства і під час розгляду справи у суді першої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'яв­лення їй обвинувачення. Тому у справах про злочини неповнолітніх близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомо­ги особисто чи за дорученням юридичної особи.

У багатьох випадках підозрювані, обвинувачені, які вчинили злочини у непо­внолітньому віці, та їх законні представники через відсутність коштів не в змозі запросити адвоката чи іншого фахівця в галузі права, у зв'язку з чим слідчі при­значають захисників. За даними апеляційних судів, переважній більшості кримінальних справ про злочини неповнолітніх, де бере участь захисник за при­значенням, за його робота зводиться, як правило, до присутності під час прове­дення обмеженого кола слідчих дій, де його участь обов'язкова, а також до підпи­сання відповідних процесуальних документів, і лише подекуди — до подання клопотань.

У статті 161 КПК України проголошено змагальність під час кримінального процесу. Але механізм реального забезпечення змагальності у цьому Кодексі не закріплений. Так, сформульоване у ч. З ст. 47 КПК України положення про те, що «особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання», не узгоджується із Законом від 19 грудня 1992 р. «Про адвокатуру». Ні в зазначеному Кодексі, ні в Законі не виписано порядку призначення захисника. У деяких областях адвокати реєструються як такі, що індивідуально займаються адвокатською діяльністю. При цьому суди позбавляються можливості «у встановленому законом порядку» призначити захисника неповнолітньому обвинуваченому. Тому не випадково, що в деяких судах неповнолітніх захищає за призначенням, як правило, один і той самий адвокат. Наприклад, в усіх надісланих Сарненським районним судом Рівненської області справах неповнолітніх захищав за призначенням один адвокат.

У судовій практиці трапляються непоодинокі випадки, коли декількох непо­внолітніх без з'ясування можливих суперечностей щодо їх позицій, різних ролей у вчиненні злочинів захищає один і той самий адвокат.

Практичне значення має питання про те, чи повинен захисник брати участь у справах щодо осіб, які вчинили злочин у неповнолітньому віці, а на час провад­ження дізнання, досудового слідства чи судового розгляду вже досягай 18 років. У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду від 26 червня 1981 р. № 5 дано відповідне роз'яснення, що участь захисника у справі є обов'язковою, незалежно від того, чи досягла особа на час судового засідання повноліття.

Згідно з даними апеляційних судів багатьох областей, в органах внутрішніх справ поширена практика, коли неповнолітніх, щодо яких порушено криміналь­ну справу, впродовж досудового слідства до пред'явлення обвинувачення і засто­сування запобіжного заходу допитували як свідків. При цьому їх попереджали про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за дачу завідомо неправдивих показань, тобто фактично примушували свідчити проти себе. Таким чином порушувалося право на захист, гарантоване Конституцією і закріплене статтями 43-48 КПК України, в яких йдеться про те, що підозрюва­ний чи обвинувачений має право відмовитися давати показання, мати захисника і побачення з ним до першого допиту, подавати докази, заявляти клопотання, по­давати скарги, а за наявності відповідних підстав — на забезпечення безпеки, на що суди не завжди реагували.

У Листі також приділяється увага питанню щодо участі законного представни­ка. Судам необхідно враховувати, що під час розгляду справ про злочини непо­внолітніх бажаною є участь законного представника. За його участі можна більш повно з'ясувати умови життя та виховання неповнолітнього підсудного. Згідно зі ст. 441 КПК України, суди повинні викликати в судове засідання законних пред­ставників неповнолітнього, які беруть участь у судовому розгляді справи щодо осіб, котрі не досягли 18-річного віку. Після досягнення підсудним цього віку участь законного представника у справах не є обов'язковою.

За необхідності допитати батьків або інших законних представників непо­внолітнього як свідків суд заслуховує їх показання. У цьому випадку законного представника попереджають про кримінальну відповідальність лише за дачу завідомо неправдивих показань.

Виявлено випадки, коли органи досудового слідства призначали неповно­літнім обвинуваченим законних представників, які не є такими, а суди на ці порушення не реагувати. Відповідно до п. 10 ст. 32 КПК України, законними представниками можуть бути батьки, опікуни, піклувальники особи або пред­ставники тих установ і організацій, під опікою чи опікуванням яких перебуває неповнолітній обвинувачений.

Законний представник може бути усунутий від участі в судовому розгляді, як­що буде встановлено, що його дії завдають шкоди інтересам неповнолітнього підсудного (ч. 4 ст. 441 КПК України).

З метою забезпечення прав і законних інтересів неповнолітнього та досягнен­ня попереджувальних результатів судового процесу суди повинні повідомляти міліцію і службу у справах неповнолітніх, а також підприємства, установи та ор­ганізації, в яких навчається чи працює неповнолітній, про час і місце розгляду справи про вчинені ним злочини. Суд також вправі викликати в судове засідання представників зазначених органів і організацій. Апеляційні суди повідомили, що участь представників служби у справах неповнолітніх та міліції сприяє активізації профілактичної роботи з цією групою населення та забезпечує контроль за по­ведінкою неповнолітніх у період відбування покарання, яке не пов'язане з поз­бавленням волі. На думку багатьох апеляційних судів, слід частіше викликати у судове засідання цих представників, а також відповідно до положень ст. 443 КПК України залучати до участі представників підприємств, установ і організацій за місцем навчання чи роботи підсудних неповнолітніх. Але у більшості справ не вирішувалося питання про виклик у судове засідання представників комісії та міліції у справах неповнолітніх, а також з місця роботи чи навчання непо­внолітнього, як того вимагають статті 442, 443 КПК України.

Суди залишають поза увагою факти неявки у судове засідання та ігнорування представниками комісій та інспекцій у справах неповнолітніх повідомлень судів про час і місце розгляду справи щодо неповнолітнього (ст. 442 КПК України), а так само представниками підприємств, установ і організацій (ст. 443 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 445 КПК України, при постановлені вироку крім питань, зазначених у ст. 324 Кримінально-процесуального кодексу, суд зобов'яза­ний у разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуван­ням чи застосування до нього покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, обговорити необхідність призначення громадського вихователя. Але цю норму закону суди практично не використовують.

Особливості також має призначення покарання неповнолітнім. При призна­ченні покарання неповнолітньому суд повинен враховувати не тільки ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання, а також умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості розвитку неповнолітнього. Відповідно до пр. 5.1 «Пекінських правил», реакція на неповнолітніх правопорушників має ґрунту­ватися на врахуванні не лише тяжкості правопорушення, а й особливостей їхньої особистості. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суди мають дотримуватися вимог ст. 98 КК України щодо видів покарань, які можуть бути призначені неповнолітнім за вчинений злочин. Перелік видів пока­рань є вичерпним. Виходячи з положень ст. 98 КК України інші види покарань — обмеження волі, конфіскація майна, довічне позбавлення волі — до неповно­літніх застосовуватися не можуть, у тому числі і в порядку переходу до іншого, більш м'якого виду основного покарання відповідно до ст. 69 КК України. Так, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, суд може застосувати такі основні види покарань, як штраф, громадські або виправні роботи, арешт, поз­бавлення волі на певний строк та додаткові покарання у виді штрафу і позбавлен­ня права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Суди під час розгляду кримінальних справ про злочини неповнолітніх в основному дотримуються загальних засад призначення покарання, враховують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшу­ють чи обтяжують покарання. Судам слід мати на увазі, що згідно зі ст. 66 КК України неповноліття винного є обставиною, що пом'якшує покарання.

Застосовуючи міру покарання, суди мають враховувати всі обставини в їхній сукупності, які впливають на його вид та розмір. Однак, у призначенні непо­внолітнім покарання суди припускаються помилок, не завжди враховують перед­бачені законом особливості особи неповнолітнього та інші обставини.