Значна частина кримінальних справ, направлених судами на додаткове розслідування, стає предметом розгляду апеляційної та касаційної інстанцій. В цьому також є певний інтерес окремих учасників процесу, який полягає в можливості в такий спосіб затягнути розгляд справи, віддалити момент її вирішення, перевірити на "осілку" вищих судових інстанцій їх ставлення до пред'явленого особі обвинувачення. Як свідчить судова практика, а також статистичні дані, судові рішення приблизно в 10 % справ, повернених на додаткове розслідування, скасовуються. Тобто і в тих справах, що направлені на додаткове розслідування, і в тих, що повернені на новий судовий розгляд, суди як першої, так і апеляційної чи касаційної інстанції діють упереджено стосовно пред'явленого особі обвинувачення, оскільки вони хоч і опосередковано, але все ж таки дають оцінку достатності і допустимості доказів, законності чи незаконності певних процесуальних рішень та дій.

Хоча суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства [294, с. 344-353]. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування. Така оцінка фактично дається й апеляційною та касаційною інстанціями як при залишенні судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування без зміни, так і при його скасуванні. Зокрема, залишаючи таке судове рішення без зміни, апеляційний чи касаційний суд задовго до постановляння вироку підтверджує, що доказів недостатньо для обвинувачення особи або вони сумнівні з точки зору порядку їх одержання. І навпаки, скасовуючи таке судове рішення, апеляційний чи касаційний суд тим самим задовго до постановляння вироку стверджує, що сумнівів у справі немає. Зрозуміло, сумнівів щодо доказовості й обґрунтованості обвинувачення.

Таким чином, повернення справи судом на додаткове розслідування - це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права. І той факт, що в майбутньому цю справу, якщо вона надійде до суду, розглядатиме суд в іншому складі, не змінює становища, оскільки висловив свою думку саме суд як орган влади, що покликаний вирішувати справу.

Як свідчать державні статистичні дані, в Україні після запровадження правила про те, що повернення справи на додаткове розслідування з метою погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи можливе лише за клопотанням відповідного учасника процесу, кількість справ, повернених судом на додаткове розслідування, зменшилася. Наприклад, якщо у 2000 р. таких справ було 18 584, а з урахуванням справ, що були повернені прокурору, - 22818, то у 2003 р. їх кількість зменшилася до 18692. Але ця кількість залишається значною й становить 7,2 % від усіх справ, що знаходилися у провадженні судів.

Як свідчить судова практика, якість досудового слідства дедалі погіршується. У 2003 р. порівняно з 2002 р. на 4,7 % збільшилася кількість справ, надісланих на додаткове розслідування, на 25,3 % - тих, що були повернені прокурору в порядку, передбаченому ст. 2491 КПК. Крім того, збільшується кількість осіб, щодо яких  апеляційна та касаційна інстанції повернули справи на додаткове розслідування після скасування вироків. Зокрема, в 2003 р. кількість таких осіб збільшилася на 22,3 % порівняно з 2002 р., а кількість осіб, щодо яких справи повернено на нове розслідування в касаційному порядку при скасуванні вироків,  зросла на 25 відсотків (див. додаток № 1).

 Існуючий інститут, котрий можна умовно назвати "інститутом можливості повернення судом справ на додаткове розслідування", не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а, навпаки, спонукає до тяганини та безвідповідальності.

Підстави повернення справи на додаткове розслідування все більше розходяться з іншими нормами процесуального законодавства. Зокрема, повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти дізнання чи досудового слідства, яка, на думку суддів, не може бути усунена в судовому засіданні, суди фактично роблять висновок про неможливість постановляння обвинувального вироку на основі тих доказів, які відповідно до закону зібрані у справі, і тому за змістом закону зобов'язані постановити виправдувальний вирок (ст. 327 КПК).

Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв'язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд тим самим ініціює продовження слідчої діяльності з обгрунтування обвинувачення і виконує не властиву йому функцію обвинувачення.

Ще в 1999 році Конституційний Суд РФ у мотивувальній частині постанови у справі "Про перевірку конституційності положень пунктів 1 і 3 ч. 1 ст. 232, ч. 4 ст. 248 і ч. 1 ст. 258 КПК РРФСР у зв'язку з запитом Іркутського районного суду Іркутської області і Совєтського районного суду м. Нижній Новгород" зазначив: "Повернення справи для додаткового розслідування у зв'язку з названими підставами за відсутності відповідних клопотань сторін, тобто коли ні обвинувачення, ні захист не наполягають на цьому, може відповідати лише інтересам обвинувачення, оскільки цим самим забезпечується усунення недоліків саме обвинувальної діяльності в ситуації, коли ні прокурором, ні потерпілим сумніви в доведеності обвинувачення не усуваються. З точки зору інтересів захисту повернення справи на додаткове розслідування в таких випадках не є необхідним, оскільки при повній або частковій недоведеності, а також сумнівності обвинувачення захист вправі розраховувати на винесення судом виправдувального вироку або, відповідно, на визнання підсудного винним у менш тяжкому злочині, ніж йому ставили за вину органи розслідування. Така позиція захисту є допустимою формою відстоювання інтересів підсудного, тому що суд за таких обставин зобов'язаний дотримуватися принципу презумпції невинуватості, закріпленого в ст. 49 Конституції Російської Федерації" [479]. Цією Постановою Суд визнав окремі положення вищезазначених статей КПК такими, що не відповідають Конституції РФ.

Як відомо, суд, що виконує свої владні повноваження шляхом здійснення кримінального судочинства на основі змагальності сторін і рівності їхніх прав, при провадженні у справі не може ставати ні на бік обвинувачення, ні на бік захисту, підміняти сторони, перебирати на себе їх процесуальну правомочність, а повинен залишатись об'єктивним і неупередженим арбітром. У зв'язку з цим можна дійти висновку, що суд діє в інтересах обвинувачення і тоді, коли він повертає кримінальну справу на додаткове розслідування за клопотанням прокурора чи потерпілого, оскільки важко уявити ситуацію, за якої обвинувачений чи його представник або захисник просили б суд повернути справу на додаткове розслідування для встановлення якихось обставин чи ліквідації процесуальних порушень закону або погоджувалися з прокурором чи потерпілим. Про повернення справи на додаткове розслідування підсудний та його захисник можуть просити лише з метою затягнути вирішення справи і уникнути відповідальності або пом'якшити участь підсудного.

Суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, фактично вступає в процесуальні стосунки зі слідчим, хоча, за логікою положень КПК, він повинен мати такі стосунки лише з прокурором. Цим порушується конституційна норма (ст. 121 Конституції України) про те, що нагляд за досудовим слідством здійснює прокурор, а не суд. Даючи слідчому вказівки, які обставини дослідити та які слідчі дії необхідно здійснити, щоб ліквідувати неповноту слідства, суд підміняє собою прокурора, його функцію нагляду за досудовим слідством.

Виходячи зі змісту статей 62, 129 Основного Закону та кореспондуючих йому положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод правосуддя за своєю суттю може визнаватися таким лише за умови, коли воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне відновлення в правах. Особливо важко говорити про справедливість, коли справа на додаткове розслідування повертається неодноразово, оскільки закон не встановлює жодних перепон для цього. За змістом чинного КПК і того, що готується, людина фактично багато разів може переходити зі статусу підсудного в статус обвинуваченого і знову в статус підсудного, не знаючи, коли справа буде вирішена по суті. Це типовий спосіб затягування вирішення  справи, її  зупинення.

Конституційні засади судочинства передбачають обов'язковість дотримання процедур кримінального переслідування як гарантію процесуальних прав учасників кримінального судочинства. У зв'язку з цим на досудових стадіях процесу обвинувачення не може формуватися і забезпечуватися доказовою базою з урахуванням даних, отриманих у ході судового розгляду справи. Судове слідство не може слугувати підставою для кримінального переслідування на досудових стадіях процесу. Повернення судом справи на додаткове розслідування з метою ліквідації неповноти проведеного дізнання чи слідства порушує цей принцип. Крім того, яке ж це "досудове слідство", якщо воно провадиться після "судового слідства"? Швидше за все, це "після-судове" або "між судове" слідство.

Саме поняття "досудове слідство" говорить про те, що воно ні за яких обставин не може провадитися після того, як справа була направлена в суд. В жодній нормі Конституції України навіть натяку немає на те, що справа із суду може знову бути повернена для відновлення слідства. В Конституції України немає і поняття "додаткове слідство". Додаткове передбачає наявність і основного слідства. Але такого поділу на слідство основне й додаткове ні Конституція України, ні КПК, ні міжнародні норми не містять.

На нашу думку, якщо неповнота дізнання чи досудового слідства виявлені в судовому засіданні, то з урахуванням даних судового розгляду справи відмова від обвинувачення та його зміна мають відбуватися в судовому засіданні з дотриманням усіх необхідних процесуальних норм, які забезпечують право на захист, без повернення справи на додаткове розслідування.

Крім інституту повернення судом справи на додаткове розслідування в КПК існує й інститут повернення справи прокурору та відкликання справи прокурором. Статтею 2491 КПК передбачено, що суддя своєю постановою повертає справу прокурору в разі, коли прокурор істотно порушив вимоги статей 228-232 КПК, для усунення виявлених порушень. Повернення справи прокурору як постановою судді, так і у відповідь на лист відповідного прокурора за своєю суттю є тим самим поверненням справи на додаткове розслідування, оскільки жодних перепон повернути слідчому справу для проведення певних слідчих дій законом для прокурора в таких випадках не передбачено.

Єдина різниця між поверненням суддею справи на додаткове розслідування і поверненням справи прокурору полягає в тому, що в першому випадку суддя зобов'язаний зазначити підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії мають бути проведені при додатковому розслідуванні, а в другому випадку нічого цього від судді не вимагається. Таким чином, повернення справи прокурору - це фактично завуальована форма повернення справи на додаткове розслідування.