До речі, порівняно з Цивільним кодексом 1963 р. ст. 1241 ЦК не включає утриманців як окрему категорію спадкоємців, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Це положення зумовлюється ст. 46 Конституції України, яка має гарантувати соціальний захист осіб, що знаходяться на утриманні, в разі втрати годувальника. У зв'язку з цим законодавець збільшив кількість черг спадкоємців та утриманців спадкодавця, які не були членами його сім'ї, відніс у п'яту чергу (ч. 2 ст. 1265 ЦК). Але при цьому ввів додаткову умову, що утриманцем вважається неповнолітня або непрацездатна особа, яка не була членом сім'ї спадкодавця, але не менш як п'ять років одержувала від нього матеріальну допомогу, що буле для нього єдиним або основним джерелом засобів для існування.

Авторами у свій час пропонувалося змінити у новому ЦК розмір само: частки, яка має нараховуватись незалежно від змісту заповіту. ЦК 1963 г.. передбачав розмір такої частки не менше 2/3 від частки, яка належала : кожному із спадкоємців при спадкоємстві за законом, а чинний ЦК - лише 0,5 від цієї ж частки. Отже, зменшено вплив держави на волевиявлення спадкодавця. Але запропонована редакція ст. 1241 ЦК не вирішись усіх конфліктних ситуацій, які існують нині і виникнуть у майбутнього: як у судовій, так і нотаріальній практиці.

Закон, безумовно, має захищати інтереси осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині, але той же закон не повинен порушувати права інших осіб - спадкодавця-власника, який визначив конкретних спадкоємців, серед яких можуть бути й особи, що мають право на обов'язкову частку. Тому викликає зауваження зміст ст. 1241 ЦК, що право на обов'язкову частку виникає незалежно від змісту заповіту. В широкому розумінні цієї норми можливе двозначне вирішення однієї правової ситу а ти коли заповідач зазначив у заповіті особу, яка має право на обов'язкові частку, і на підставі ст. 1241 ЦК України у цієї особи є можливість вирішити, як їй вигідніше спадкувати - за заповітом або за правом на обов'язкову частку.

Розглянемо такий приклад, коли спадкодавець залишив усе своє майно п'ятьом особам у рівних частках, серед яких є особа тієї черги спадкоємців за законом, які мають закликатися до спадкування за законом, і вона водночас має право на обов'язкову частку. Отже, за заповітом, якщо заповіт простий і всім спадкоємцям визначено рівні частки, така особа отримає:

1:5 = 1/5 заповіданого майна.

Але виходячи з букви закону, що спадкування для таких осіб може здійснюватись незалежно від змісту заповіту, така особа не втрачає права на обов'язкову частку і ця частка за даних умов у разі, коли спадкоємець за законом був би закликаний один, складатиме:

1 х 1/2 = 1/2 всього заповіданого майна.

Неважко зрозуміти, який вибір може зробити спадкоємець. Розглянутий нами випадок є одним з можливих варіантів, які можуть мати місце на практиці.

Автори не закликають до розгляду морально-етичних сторін такої правової ситуації, оскільки тут можуть бути як позитивні, так і негативні варіанти вирішення таких ситуацій. Але, на наш погляд, негативним є те, що положення "незалежно від змісту заповіту" дає можливість двозначного трактування закону, а також неадекватного застосування цієї норми щодо реального захисту прав осіб. Слід вважати, що такий зміст закону суттєво порушує право громадянина розпоряджатися своєю власністю, яке проголошено ст. 46 Конституції України. Якщо спадкоємець, отримуючи частку нарівні з усіма іншими спадкоємцями за заповітом чи більшу, захоче отримати ще більшу, то в цьому разі будуть порушуватись права інших осіб та насамперед - воля спадкодавця. Отже, у цьому конкретному випадку право на обов'язкову частку в спадщині не може діяти. У зв'язку з цим ст. 1241 ЦК слід доповнити положенням такого змісту: "Якщо такі особи зазначені у заповіті і їх частка у спадщині не менша від часток інших спадкоємців, то вони спадкують за заповітом".

Розглянемо ситуацію, коли спадкодавець у заповіті визначив частку кожного спадкоємця з урахуванням свого ставлення до цієї особи і зазначив частку особи, яка має право на обов'язкову частку, значно меншою від інших спадкоємців за заповітом (наприклад, у вищенаведеному прикладі при п'яти спадкоємцях 1% від спадщини). У такому разі має діяти право на обов'язкову частку в спадщині незалежно від змісту заповіту. Це зумовлюється тим, що такий обсяг спадщини є формальним, розрахованим на фактичне позбавлення особи права спадкування за заповітом. Тут авторами не враховується розмір досить значної спадщини, наприклад, в мільярд гривень, обов'язкова частка від якої може складати 10 мільйонів гривень, тобто такої спадщини реально достатньо для одного спадкоємця за правом на обов'язкову частку до кінця його днів.

Отже, на наш погляд, імперативний зміст ст. 1241 ЦК, а саме "...незалежно від змісту заповіту...", має бути замінений на "...якщо їх права порушуються змістом заповіту порівняно з іншими спадкоємцями...".

Суттєві зауваження на практиці викликає поняття "непрацездатні", оскільки за абз. 5 п. 212 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних лій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, передбачається: непрацездатність утриманця, пов'язана з віком, перевіряється за паспортом, свідоцтвом органу цивільного стану про народження; непрацездатність, пов'язана зі станом здоров'я, - за пенсійною книжкою або довідкою, виданою відповідним органом медико-соціальної експертизи. Але непоодинокі випадки, коли визначена за такими документами непрацездатність не відповідає дійсності, оскільки багато громадян пенсійного віку працюють. Тобто закон передбачає непрацездатність, пов'язану з віком особи, а на практиці це питання не завжди реалізується відповідно до норм закону. Аналогічне положення існує й при непрацездатності інвалідів. Тому постає питання про право особи на спадкування за правом на обов'язкову частку, коли особа "непрацездатна" за віком або за станом здоров'я, але ж працює.

Порівняно з ЦК 1963 р. у чинному ЦК досить чітко визначено, що утриманці спадкодавця - це окремий самостійний термін, який застосовується і визначений у ч. 2 ст. 1265 ЦК України. У статті 1265 ЦК України "утриманці" є самостійною категорією осіб, які також мають право на спадкування за законом у п'ятій черзі при умові, що вони перебували на утриманні спадкодавця, але не менш як 5 років, при цьому та матеріальна допомога, яка надавалась їм спадкодавцем, була для них єдиним та основних джерелом засобів до існування. Крім того, утриманці, які передбачені у ст. 1265 ЦК, не повинні бути членами сім'ї спадкодавця. Тому вимагати від непрацездатних вдови (вдівця), батьків (усиновителів) доказів перебування на утриманні не правомірно ні судом, ні нотаріусом. Ці особи за сучасним законодавством набувають статус спадкоємців при наявності лише двох юридичних фактів - належності до переліку осіб, зазначених у ст. 1241 ЦК, і непрацездатності. Хоча у зв'язку з цим потребує уточнення питання, а звідки виникає право на обов'язкову частку і з якого іншого права воно трансформується?

При цьому з моральної точки зору не відповідає принципам гуманізму положення, коли така особа фактично непрацездатна та не працює, але може отримувати дохід. Наприклад, коли такий дохід виникає за цінними паперами або внаслідок підприємницької діяльності чи інших доходів. У такому випадку гуманний зміст перерозподілу спадщини державою втрачає свій сенс.

Інший випадок, який автори вважають доцільним проаналізувати, мав місце при наданні правової консультації. Запитання заінтересованою особою було поставлене досить цікаво: "Якщо мати, її дочка і син - всі були інвалідами, у разі смерті матері, чи мають право на отримання обов'язкової частки спадщини дочка і син, які не надавали утримання матері, оскільки вона такого не потребувала, і не були на її утриманні?" На де запитання ми також маємо відповісти позитивно, що вони мають таке право, незважаючи на суттєву обставину, яка має місце в цій ситуації і стосується досить значної пенсії, отримуваної сином.

Тобто перерозподіл спадщини державою має стосуватись випадків, вили надання права спадкування за правом на обов'язкову частку можна пов'язувати з тяжким матеріальним станом спадкоємця. В усіх інших випадках слід брати до уваги також характер взаємовідносин між спадкодавцем та спадкоємцем, матеріальний стан спадкоємця. Хоча останнє полонення в Україні досить важко вирішувати як з моральних позицій, так і з суто економічних показників прожиткового мінімуму.

Тому, на наш погляд, виходячи із змісту ст. 1241 ЦК України слід відновляти у праві спадкування за правом на обов'язкову частку тим особам, єні при фактичній непрацездатності за віком або станом здоров'я працюють і отримують заробітну платню чи дохід від підприємницької діяльності, досить значну пенсію тощо. Але реально нотаріус не здатен перевірити, чи працює особа, яка подала заяву про бажання отримати спадщину за правом на обов'язкову частку, чи ні. Тому виходячи з концепції захисту прав інших спадкоємців є можливість запропонувати таке загальне правило: спадкоємці, які закликаються до спадкування за заповітом, вправі ставити під сумнів право спадкоємця на обов'язкову частку. Отже, пропонується надати право спадкоємцю за заповітом порушувати позовну :праву про визнання спадкоємця таким, що не має права на обов'язкову частку, якщо в нього є докази матеріальної незалежності спадкоємця за правом на обов'язкову частку від спадкодавця. Тобто ми виходимо із більш поширеного на сьогодні в Україні принципу, що більшість пенсіонерів не працюють і не отримують дивідендів або інших доходів, а не навпаки.

Іншим варіантом, більш складним, але відповідним духу права буде вимога нотаріуса при встановленні спадкоємців за правом на обов'язкову частку вимагати надання довідки з податкової адміністрації за місцем проживання про відсутність заробітку та інших доходів, наприклад, протягом року до відкриття спадщини. У цьому варіанті буде відтворено загальний принцип - хто реалізує своє право, той його й повинен довести. Хоча такий обов'язок покладати на непрацездатних осіб, а, можливо, й інвалідів з морального боку не досить гуманно. Тому більш доцільним є порядок, коли спадкоємці ставитимуть питання перед судом про визнання спадкоємця за правом на обов'язкову частку неналежним спадкоємцем.

Отже, ми прийшли до висновку, що за часів Радянської влади нетрудові доходи громадян переслідувались за законом і постанови Пленуму Верховного Суду України мали більший вплив на судову практику (загальнообов'язковий характер для суддів), що давало можливість регулювати практику вирішення спорів навіть не вносячи зміни до законодавства. Коли в наш час постає питання про вирішення спору в судовому порядку, то суддею має застосовуватись насамперед закон, а не роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, і тому сторони можуть посилатись на букву закону, а не на сприйняття його будь-яким органом (крім Конституційного Суду). Отже, виникає потреба привести у відповідність "букву закону" в прямій нормі до мети суспільства взагалі, враховуючи сучасні правовідносини.

Тому пропонується статтю 1241 ЦК України викласти таким чином, злоб узгодити правовий стан спадкоємця на момент відкриття спадщини загальною потребою у захисті його прав державою. Наприклад, альтернативним, на наш погляд, до виділення обов'язкової частки може бути обов'язок щодо надання постійної матеріальної допомоги за рахунок спадкового майна, що може бути забезпечено як у заповіті шляхом заповідального відказу, так і встановлено судовим рішенням.