117 § 2. Види злочинів у сфері службової діяльності

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) з об’єктивної сторони полягає в діянні (дії чи бездіяльності), що: 1) вчинюється з використанням влади або службового ста­новища; 2) здійснюється в межах наданих особі службових пов­новажень; 4) суперечить інтересам служби; 5) визнається закін­ченим із моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків; 6) перебуває у причинному зв’язку з зазначе­ними наслідками.

Службове зловживання – це завжди протиправне викорис­тання службовою особою наданої їй влади або службового ста­новища. Тому ним визнається не будь-яке діяння службової осо­би, а лише таке, яке обумовлено його службовим становищем і пов’язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повно­важень. Характер та обсяг службових повноважень, коло служ­бових обов’язків визначають компетенцію службової особи, яка встановлюється відповідними нормативними актами: закона­ми, постановами, положеннями, статутами, інструкціями тощо.

Конкретні форми службового зловживання є дуже різнома­нітними. Найпоширенішими на практиці є: незаконна експлуа­тація праці підлеглих в особистих інтересах; зловживання служ­бовим становищем у процесі приватизації державного майна, реєстрації суб’єктів господарської діяльності, видачі ліцензій на право заняття такою діяльністю; нецільове використання фінансових коштів, службових приміщень, обладнання, транс­порту; потурання злочинам та їх приховування тощо. В усіх цих випадках діяння може бути кваліфіковано за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачено іншими — спеціальними — нормами КК (наприклад, ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 191, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308).

Суб’єктивна сторона злочину — умисна чи змішана форма вини. При цьому діяння вчинюється

лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як умисною, так і необережною. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони службового зло­вживання є мотив: а) корисливі мотиви (прагнення шляхом зловживання одержати незаконну матеріальну вигоду або по­збутися матеріальних витрат); б) інші особисті інтереси (ба­жання просунутися по службі, одержати винагороду, уникнути відповідальності за недоліки у роботі тощо); в) інтереси третіх осіб (прагнення догодити начальству, надати переваги роди­чам чи пільги іншим фізичним або юридичним особам тощо).

Службове зловживання, яке вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки (ст. 364 КК), за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини слід відрізняти від за-володіння чужим майном шляхом зловживання службовим ста­новищем (ч. 2 ст. 191 КК). За статтею 364 КК матеріальна шкода може полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так й в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди. За частиною 2 ст. 191 КК винний неза­конно вилучає майно з наявних фондів та безоплатно обертає на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При зловживанні (ст. 364 КК) вин­ний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріаль­них витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості в майбутньому; в) приховування раніше заподія­них збитків (наприклад, використання службового транспорту в особистих цілях, тимчасове «запозичення» майна, заплутування обліку для приховування нестачі тощо). За частиною 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки, тоді як за ст. 364 КК — і шляхом бездіяльності. Психічне ставлення до наслідків злочину за ч. 2 ст. 191 КК — лише умисна форма вини, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна.

За частиною 2 ст. 364 КК карається те саме діяння, яке спри­чинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу), а за ч. 3 – вчине­не працівником правоохоронного органу, коло яких визначено у ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.1. Отже, для на­явності ч. 3 ст. 364 КК слід встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу; б) цей працівник є служ­бовою особою; в) у вчиненому ним діянні є всі ознаки службово­го зловживання.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 364 — виправні роботи на строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 364 – позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років із позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 3 ст. 364 — позбавлення волі на строк від п’яти до дванадця­ти років із позбавленням права обіймати певні посади чи зай­матися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіс­кацією майна.

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365). З об’єктивної сторони злочин вчинюється лише шляхом актив­них дій, які: 1) зумовлені службовим становищем винного; 2) пов’язані з реалізацією його службових повноважень; 3) явно виходять за межі цих повноважень; 4) спричиняють істотну шкоду або тяжкі наслідки правам, свободам та інтересам фізич­них, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 5) перебувають у причинному зв’язку із зазначеними наслідка­ми. Отже, по-перше, відповідальність за ст. 365 КК настає лише тоді, коли дії службової особи були зумовлені її службовим ста­новищем і пов’язані з її владними (службовими) повноважен­нями. Якщо такого зв’язку немає, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися лише за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, влас­ності, громадського порядку тощо (п. 3 постанови Пленуму

Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.). По-друге, ха­рактерною ознакою об’єктивної сторони перевищення влади є також те, що хоча службова особа і здійснює якісь «службові» дії, проте вони не тільки не належать до її компетенції, а, навпаки, явно виходять за межі її службових повноважень. Саме в цьому полягає принципова відмінність перевищення влади (ст. 365 КК) від службового зловживання (ст. 364 КК), при вчиненні якого служ­бова особа хоча і діє всупереч інтересам служби, проте використо­вує для цього ті повноваження, які надані їй за службою, і діє в їх межах. Характер і обсяг повноважень, а також порядок (умови) їх реалізації визначаються компетенцією службової особи, яку за­кріплено в різних законах, статутах, положеннях, наказах, інструк­ціях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять дії службової особи за межі її повнова­жень, необхідно з’ясовувати, яким нормативним актом вони регу­люються і які саме положення цього акта було порушено.

Найбільш характерними способами (формами) вчинення перевищення влади судова практика (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.) визнає: а) вчи­нення дій, які належать до компетенції будь-якої іншої (але не цієї) службової особи (службової особи вищого рівня цього відом­ства чи службової особи іншого відомства); б) вчинення дій, ви­конання яких дозволяється лише за наявності особливих і відсутніх у цьому випадку умов (в особливих випадках, обста­новці, з особливого дозволу, з додержанням особливого поряд­ку); в) вчинення одноособово дій, які можна було здійснювати лише колегіально; г) вчинення дій, які жодна службова особа не має права виконувати або дозволяти.

Суб’єктивна сторона перевищення влади характеризується умисною чи змішаною формою вини. Явний вихід за межі пов­новажень означає, що винний діє з прямим умислом, оскільки усвідомлює очевидність та безперечність такого виходу й протиправність своєї поведінки. Щодо наслідків можлива як умис­на, так й необережна форма вини.

За частиною 2 ст. 365 КК відповідальність настає за умови, якщо перевищення влади супроводжувалося: 1) насильством; 2) застосуванням зброї; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

1. Насильство при перевищенні влади може бути фізичним і психічним. Якщо фізичне насильство полягало в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв, мордуванні, заподіянні лег­ких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а психічне – у реальній погрозі фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.

Питання про кваліфікацію перевищення влади, пов’язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, слід вирі­шувати диференційовано. Якщо відповідальність за такі ушко­дження передбачено ст. 121 КК, то злочин охоплюється ознака­ми ч. 3 ст. 365 КК як перевищення влади, що спричинило тяжкі наслідки. Лише за ч. 3 ст. 365 КК кваліфікується і необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні вла­ди. Якщо ж спричиняються умисні тяжкі тілесні ушкодження, відповідальність за які передбачено в частинах 3 статей 345, 346, 350, 377, 398 КК, то дії винного слід кваліфікувати за однією з цих статей і за ч. 3 ст. 365 КК.

Умисне вбивство при перевищенні влади кваліфікується за сукупністю злочинів – за ч. 3 ст. 365 КК і однією з тих статей, які передбачають відповідальність за умисне заподіяння смерті (статті 112, 115, 348, 379, 400, 443 КК). Умисне заподіяння служ­бовою особою смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при пе­ревищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, а також у стані сильного душевного хви­лювання кваліфікується лише за статтями 116, 118, 123, 124 КК. Необережне заподіяння смерті при перевищенні влади охоп­люється ознаками ч. 3 ст. 365 КК.

Якщо перевищення влади призвело до самогубства потерпі­лого чи спроби його вчинити, дії суб’єкта кваліфікуються лише за ч. 3 ст. 365 КК. Якщо фізичне насильство при перевищенні влади полягало в катуванні, відповідальність за яке передбаче­но ч. 1 ст. 127 КК, вчинене охоплюється ч. 2 ст. 365 КК. Якщо ж катування містило ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК. Перевищення влади, поєднане з незаконним позбавленням особи волі (ч. 1 або ч. 2 ст. 146 КК), кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, а якщо таке позбавлення волі спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 146 КК), — за ч. 3 ст. 365 КК.

2. Застосування зброї при перевищенні влади припускає не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за її допомогою тілес­них ушкоджень або смерті, а й реальну погрозу нею. Зброєю за ч. 2 ст. 365 КК визнаються предмети, призначені для ураження живої цілі. Вона може бути як вогнепальною (у тому числі гладкоствольною), так і холодною. У разі застосування зброї, якою службова особа володіла незаконно, її дії необхідно додатково кваліфікувати за ст. 262 або ст. 263 КК.

3. Болісними й такими, що ображають особисту гідність по­терпілого, визнаються дії, які завдають йому особливого фізич­ного болю чи моральних страждань і полягають у протиправ­ному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кий­ки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров’я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, ра­діоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо (п. 9 по­станови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.).