Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національ­них цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, за­боронених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій -

караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

             Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, -

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або

довічним позбавленням волі.

             Безпосередній об’єкт цього злочину - мир та міжнародний правопорядок у сфері війни та збройних конфліктів. Порушення законів та звичаїв війни призводять до втягнення у війну чи збройний конфлікт ще більшої кількості учасників, збільшен­ня людських, матеріальних і духовних утрат, продовження конфлікту, що значно ускладнює відновлення миру.

             Об’єктивну сторону цього злочину характеризують: 1) жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт; 3) розграбування національних цінностей на окупованій тери­торії; 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;

           інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними догово­рами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ; 6) віддання наказу про вчинення таких дій.

             У статті 438 КК йдеться про міжнародно-правові закони та звичаї війни, які застосовуються: 1) у випадку оголошеної війни або будь-якого іншого збройного конфлікту між державами (навіть якщо одна з держав не визнає стану війни); 2) у всіх випадках окупації всієї або частини території другої держави, навіть якщо ця окупація не зустріла ніякого збройного опору; 3) у збройних конфліктах, в яких народи ведуть боротьбу проти колоніального панування, іноземної окупації та расистських режимів для здійснення свого права на самовизначення, закріпленого в Статуті ООН та в Де­кларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин і спів­робітництва між державами відповідно до Статуту ООН. Тобто у випадках війни та збройних конфліктів міжнародного характеру. Такий висновок випливає, зокрема, із Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. та Додаткового протоколу І 1977 р.

Статтею 438 КК не передбачена відповідальність за порушення законів та звичаїв збройних конфліктів неміжнародного характеру. Хоча ці закони та звичаї за своїм змістом споріднені з указаними, все ж юридично вони розглядаються як окремі і ма­ють свої особливості. Зокрема, у Додатковому протоколі ІІ 1977 р. до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. ідеться про збройні конфлік­ти, що відбуваються на території однієї держави між її збройними силами або іншими організованими збройними групами, які, перебуваючи під відповідальним команду­ванням, контролюють частину її території, що дає їм змогу здійснювати безперервні й погоджені воєнні дії та застосовувати цей Протокол.

За Римським статутом Міжнародного кримінального суду названі види законів та звичаїв також називаються окремо, проте порушення їх визнаються видами воєнних злочинів. Це вказує на необхідність внесення відповідних змін до ст. 438 КК.

             Основні правила поводження з військовополоненими і цивільним населенням передбачені у Женевських конвенціях від 12 серпня 1949 р.: Про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях; Про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, із складу збройних сил на морі; Про поводження з вій­ськовополоненими; Про захист цивільного населення під час війни, а також у Додат­ковому протоколі І до цих конвенцій від 10 червня 1977 р.

Військовополоненими визнаються особи, які потрапили під владу супротивної сторони і належать до будь-якої з категорій, передбачених у ч. А ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 р. та у ст. 44 Додаткового про­токолу І 1977 р. Зокрема, це такі категорії осіб: 1) особовий склад збройних сил сто­рони, що перебуває у конфлікті; 2) особовий склад ополчення та добровільних загонів, що входять до складу збройних сил; 3) особи, які супроводжують збройні сили, про­те до них не входять; 4) населення неокупованої території, яке добровільно береться за зброю для боротьби з окупаційними військами, відкрито носить цю зброю і до­тримується законів та звичаїв війни, та деякі інші.

Цивільне населення складається з усіх осіб, які є цивільними особами, тобто осо­бами, що не належать до жодної з категорій осіб, зазначених у пп. 1, 2, 3 та 6 ч. А ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 р. та у ст. 43 До­даткового протоколу І 1977 р. Ці особи не входять до складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, і не беруть участі у воєнних діях.

             Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням може виражатися у вбивствах, каліцтвах, тортурах і мордуванні, біологічних експериментах, взятті заручників, тілесному або колективному покаранні, каторжній праці, нарузі над людською гідністю тощо.

             Примусовими визнаються роботи, проведення яких вимагається від населення під загрозою будь-якого покарання. Причому у цій статті КК маються на увазі тільки ті примусові роботи, які спеціально заборонені міжнародним правом. Наприклад, роботи, що примушують населення брати участь у військових операціях, або роботи в організаціях військового або напіввійськового характеру.

             Розграбування національних цінностей на окупованій території охоплює довіль­не їх вилучення будь-яким способом, що поєднується з подальшим їх оберненням на користь іншої держави або окремих осіб, а також, як правило, із вивезенням за межі окупованої території. Предметом цих дій виступає майно, що має культурну або іншу національну цінність. Визначення культурних цінностей та їх особливий міжнародно- правовий захист передбачений Конвенцією про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 р. Незаконне, довільне і у великому масштабі привласнення іншого майна, що не викликається воєнною необхідністю, кваліфікуєть­ся за ст. 438 КК як інше порушення законів та звичаїв війни (див. ст. 147Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949р.).

             Під засобами ведення війни слід розуміти предмети, речовини та гази, що ви­користовуються збройними силами для знищення противника або придушення його сили і здатності до опору, завдання шкоди довкіллю. Ці предмети, речовини та гази можуть бути спеціально створені як різновиди зброї чи військової техніки або ж лише фактично використовуватися як зброя.

Заборона міжнародним правом означає, що засоби ведення війни спеціально за­боронені нормами, наведеними в міжнародних договорах, згода на обов’ язковість яких надана ВРУ, або ж вони є предметом всеосяжної заборони іншими нормами чи прин­ципами міжнародного права.

Заборони застосування певних засобів ведення війни закріплені, зокрема, у Санкт-Петербурзькій декларації про відміну застосування вибухових і запалю­вальних куль від 29 листопада 1868 р., Гаазькій декларації про заборону застосу­вання куль, що легко сплющуються і розвертаються у тілі людини від 29 липня 1899 р., Гаазькій конвенції про закони і звичаї сухопутної війни від 18 жовтня 1907 р., Гаазькій конвенції про встановлення підводних мін, що автоматично вибухають від доторку від 18 жовтня 1907 р., Женевському протоколі про заборону застосування на війні задушливих, отруйних та інших подібних газів і рідин та бактеріологічних засобів від 17 червня 1925 р., Женевських конвенціях про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. і Додатковому протоколі І від 10 червня 1977 р., Конвенції про заборону розробки, виробництва і нагромадження запасів бактеріологічної (біоло­гічної) і токсинної зброї та про їх знищення від 10 квітня 1972 р., Конвенції про заборону воєнного або будь-якого іншого ворожого використання засобів впливу на природне середовище від 10 грудня 1976 р., Конвенції про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що заподіюють надмірні пошкодження або мають невибіркову дію від 10 жовтня 1980 р. і Додатковому протоколі ІУ про засліплюючу лазерну зброю від 13 жовтня 1995 р., Конвенції про заборону розробки, виробництва, накопичення, застосування хімічної зброї та про її знищення від 13 січня 1993 р., Конвенції про заборону застосування, накопичення запасів, виробництва і передачі протипіхотних мін та про їхнє знищен­ня від 18 вересня 1997 р.

Такі заборони можуть бути загальними або стосуватися конкретних видів засобів ведення війни. Наприклад, загальною є заборона застосовувати зброю, снаряди і ре­човини, що здатні заподіяти зайві ушкодження або зайві страждання, або велику, довготривалу і серйозну шкоду природному середовищу (див. ст. 35 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 р.). До конкретних видів заборонених за­собів ведення війни належать: зброя «не вибіркової» дії, напалмові, кулькові, касетні, фосфорні бомби, нейтронна бомба, зброя, основна дія якої полягає в завданні пошко­джень осколками, що не виявляються в людському тілі за допомогою рентгенівського проміння, міни-пастки (наприклад, які маскуються під виглядом дитячих іграшок, продуктів харчування або напоїв тощо), лазерна зброя, спеціально призначена для використання у бойових діях виключно або в тому числі для того, щоб спричинити постійну сліпоту органам зору людини, та інші. Застосування зброї масового знищен­ня, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана ВРУ, кваліфікується за ст. 439 КК.

          Інші порушення законів та звичаїв війни вчинюються на порушення міжнарод­них договорів, згода на обов’язковість яких надана ВРУ. Найбільш небезпечними порушеннями є застосування заборонених методів ведення війни, тобто певних спо­собів застосування зброї, проведення воєнної операції чи окремих воєнних дій, ви­рішення воєнних завдань. Наприклад, таким забороненим методом є віроломство, тобто дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника і примусити його пові­рити, що він має право на захист і зобов’язаний надати такий захист згідно з нормами міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів, з метою обману такої довіри. Віроломством, зокрема, визнаються: симулювання наміру вести пере­говори під прапором перемир’я або симулювання капітуляції; симулювання виходу зі строю внаслідок поранення або хвороби; симулювання володіння статусом цивільної особи або некомбатанта тощо (див. ст. 37 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 р.).