У зауваженнях до проекту народний депутат України Головатий С.П. запропонував виключити гл. 45 "Особливості заочного провадження у кримінальних справах" з огляду на те, що відповідно до Закону України від 26 вересня 2002 р. "Про ратифікацію Європейської Конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків" Україна відмовлятиме у виконанні вироків, постановлених за відсутності підсудного, а отже ст. 479 і вся глава стосовно заочного провадження у кримінальних справах підлягає переосмисленню. Народний депутат України Онопенко В.В. також пропонував гл. 45 виключити, оскільки, на його думку, заочне провадження у кримінальних справах позбавлятиме особу можливості користування наданими їй процесуальними правами, у тому числі і захисту від обвинувачення, а також порушуватиме принцип змагальності і диспозитивності. Робоча група і Комісія по розробці нового КПК ці поправки відхилили, зазначивши, що подібні положення є і в чинному Кодексі. Адже йдеться про право України відмовлятися від виконання заочного вироку інших держав, що не стосується вироків власних судів. Проектом передбачено вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого і допит обвинуваченого, а також можливість захищатися через захисника. Разом з тим, норми гл. 45 проекту стосовно особливостей заочного провадження викладені так, що виникає чимало питань. Так, за змістом ст. 479 "Особи, щодо яких провадиться заочне розслідування і судовий розгляд справ" як самостійний заочний судовий розгляд кримінальної справи не передбачений, а тільки у сукупності із заочним розслідуванням. Якщо ж воно не провадилося, то відсутні й підстави для заочного розгляду і заочного постановлення вироку. Також не зрозуміло, про які інші умови заочного розгляду кримінальної справи йдеться. Але таке буквальне тлумачення навряд чи буде правильним і не узгоджуватиметься зі ст. 349 проекту. Вважаємо, що для усунення суперечностей норми стосовно заочного розслідування і заочного судового розгляду мають бути виписані окремо.

Особливого значення набуває проблема інформування і виклику підсудного в суд при заочному провадженні, адже заочно вирок може бути постановлений лише за умови, що суду відомо про належне сповіщення підсудного про день і місце судового розгляду. Для дотримання цієї умови законодавцем повинен бути встановлений порядок виклику та інформування сторін обвинувачення і захисту. На жаль, у законі немає чіткості і не виписані вимоги щодо форми і змісту повістки про виклик учасників судового розгляду в кримінальній справі (статті  134,  166,  171 та ін. статті чинного КПК), хоча попереднє законодавство, а також СКС 1864 р. можуть бути прикладом у питаннях чіткої регламентації деталей сповіщення.

Переважно суд користується таким способом виклику, як направлення повістки поштою. Проте, як свідчить досвід, такий спосіб не можна визнати достатньо ефективним, оскільки процесуальний закон не зобов'язує направляти повістку за правилами, передбаченими для рекомендованих листів, і не встановлює обов'язку поштової організації здійснювати вручення особисто, а отже немає гарантії ознайомлення з нею адресата. Не вирішує цієї проблеми і проект. Відповідно до ст. 337 підсудний викликається до суду повісткою або через адміністрацію місця тримання під вартою. Інші учасники викликаються до суду повістками. Ураховуючи зазначене, можна дійти висновку про наявність серйозних недоліків у законодавчому регулюванні порядку викликів і повідомлень, проте дотримання цього порядку - обов'язок суду. І тільки зробивши всі необхідні процесуальні дії по підготовці, перевіривши здійснення сповіщень належним чином, суд може почати розгляд справи по суті. Тому виникає сумнів щодо норм гл. 45 проекту, згідно з якими обвинувачення вважається пред'явленим (ч. 2 ст. 480 проекту), обвинувачений сповіщеним про закінчення попереднього розслідування (ч. 1 ст. 482), копії обвинувального висновку (ч. З ст. 482) і постанови про призначення справи до головного судового розгляду, а також повістка про виклик (ч. 2 ст. 483) - врученими з моменту їх надіслання відповідним органам іноземної держави, адже особа має конституційне і процесуальне право знати, у чому її обвинувачено, про місце і час розгляду справи, а також мати достатній час для цього.

У відповідності з проектом обов'язковою процесуальною дією, здійснення якої необхідно для початку провадження у заочному порядку, є з'ясування згоди на це інших учасників процесу. Завершується вона винесенням судом (суддею) ухвали (постанови) про розгляд справи за відсутності підсудного. Вважаємо, що таке рішення повинне постановлюватися у нарадчій кімнаті і недостатньо запису про це в протоколі судового засідання, оскільки в цьому рішенні суд повинен вказати відповідні мотиви і навести дані про належний виклик підсудного в судове засідання. Від цього залежить визнання легітимним постановленого заочного вироку судом апеляційної чи касаційної інстанції.

Якщо у справі декілька обвинувачених, то потрібне з'ясування думки кожного з них стосовно заочного розгляду (без участі відсутнього співучасника), і достатньо негативної відповіді хоча б одного, щоб виникла складна для суду ситуація, оскільки КПК не містить жодних правил на цей випадок. СКС 1864 р. встановлював, що достатньо клопотання одного із підсудних, щоб мировий суддя почав розгляд кримінальної справи в порядку заочного провадження.

Тут надто просто запропонувати правило, яке б дозволило забезпечити інтереси усіх підсудних, оскільки законодавець вважає виявлення позитивної волі підсудного обов'язковою умовою здійснення заочного розгляду. Тому, на наш погляд, суд не повинен бути пов'язаний згодою усіх співучасників на заочний розгляд справи. Це не суперечить принципу диспозитивності і умовам здійснення заочного провадження, оскільки заочний розгляд здійснюється лише щодо одного засудженого. Але можливий інший варіант, коли розгляд справи за обвинуваченням декількох осіб має відбуватися у загальному порядку, а щодо підсудного, який не з'явився, справу виділити в окреме провадження. На обґрунтування кожного з варіантів можна навести переконливі аргументи, а тому для уникнення суперечливих і помилкових рішень необхідно, щоб ця проблема була вирішена у законодавчому порядку на зразок того, як передбачається проектом щодо особливостей провадження судом присяжних.

Певні особливості при заочному провадженні виникають не лише стосовно підсудного, а й інших представників сторін, насамперед прокурора, захисника і потерпілого. На особливу увагу заслуговує аналіз процесуального положення такого учасника судового розгляду, як прокурор. Приводом для участі прокурора у кримінальній справі є пряма вказівка закону, тобто процесуальна зацікавленість. Мета його участі - обвинувачення від імені держави. В процесі прокурор посідає місце сторони обвинувачення, тому від нього може виходити ініціатива щодо початку заочного провадження. А пріоритет у даному випадку може бути наданий підсудному (або його захиснику), оскільки саме його інтереси зачіпаються даним кримінально-процесуальним спором. Це потрібно передбачити в законі, щоб уникнути неузгоджених рішень. Чинне процесуальне законодавство прямо не говорить стосовно обов'язковості участі захисника при заочному розгляді справи, а ст. 45 КПК, у якій подано перелік випадків обов'язкової участі захисника, не містить згадки про це. На нашу думку, виходячи з принципу рівності сторін в процесі, участь захисника в заочних справах має бути обов'язковою.

Наприклад, законодавство Франції, яке зобов'язувало обвинуваченого з'явитися в суд, передбачало, що в разі відсутності така особа може бути представлена адвокатом лише у справах за обвинуваченням у найменш тяжких злочинах (за якими загрожує до двох років позбавлення волі). Відтепер відповідно до вимог Конвенції, зокрема після розгляду Європейським судом справи "Путримоль проти Франції" від 23 листопада 1993 p., адвокат може представляти відсутнього на засіданні клієнта незалежно від того, яке покарання йому загрожує. Аналогічним чином відтепер приймаються оскарження, які подає адвокат від імені клієнта, навіть якщо той переховується від правосуддя (та сама справа); див. також справу "Омар проти Франції" від 29 липня 1998 р. [252, с. 221]. Тому правильно, на наш погляд, записано у ст. 484 проекту, що заочний судовий розгляд справи здійснюється за участю прокурора і захисника.

Ще більш складною уявляється ситуація стосовно потерпілого у заочному провадженні. Законом і нормами міжнародного права передбачено, що у таких випадках суд повинен виходити, зокрема, з того, чи не порушить такий розгляд справи інтересів потерпілого. А це на практиці може викликати складнощі, насамперед, коли потерпілий не повністю погоджується з пред'явленим підсудному обвинуваченням чи вважає, що він повинен нести відповідальність за більш тяжкий злочин, та стосовно відшкодування матеріальної і моральної шкоди. Як бачимо, процесуальні права й обов'язки осіб, які беруть участь у справі за відсутності підсудного, певною мірою різняться із їхньою участю у змагальному процесі. Це обумовлено наявністю певних особливостей в самій процедурі заочного розгляду справи і повинно враховуватися судом при вирішенні питання щодо такого розгляду.

У чинному КПК чимало норм, що дозволяють недобросовісним учасникам процесу, зокрема підсудним, зловживати своїми процесуальними правами і уникати обов'язків. Це, зокрема, норми стосовно процедури виконання певних процесуальних дій, наслідків нез'явлення за викликом слідства або суду. Через це велика кількість кримінальних справ своєчасно не розглядається у зв'язку з неявкою учасників процесу.

Статистичні дані про оперативність розгляду судами України кримінальних справ свідчать про неблагополуччя у цьому питанні. Із року в рік кількість нерозглянутих справ залишається значною і немає стійкої тенденції до зменшення, а навпаки. Так, на кінець 2002 р. нерозглянутими залишилися 53290, а на кінець 2003 р. - 51796 кримінальних справ, із них у місцевих судах - 51463. Кількість кримінальних справ, провадження у яких зупинене, збільшилася за цей же період з 12428 до 13346 або на 918 (+7,4 %). У зв'язку із розшуком підсудних судами зупинено провадження у 2000 р. - у 8905 (76,7 %), у 2002 р. - у 10274 і у 2003 р. - у 10637 (83 %) від загального числа справ, провадження у яких зупинено. В той же час кількість осіб, підданих штрафу за неявку до суду, за два останні роки зменшилася майже на чверть - з 1296 (у 2002 р.) до 1018 (у 2003 p.), або на 21,4 %.

У зв'язку з цим виникає питання, чи можна розглядати нез'явлення підсудного, належно викликаного і повідомленого про місце і час судового засідання, як навмисне зволікання розгляду справи. Уявляється, що відповідь повинна бути позитивною з передбаченими в законі процесуальними наслідками.

Трапляються випадки, коли підсудний, який переховується від суду, здійснює втечу під час перерви головного розгляду після того, як був допитаний в суді з приводу даних про особу і по суті справи і перевірені його показання, дані на попередньому слідстві. Чи можна вважати припустимим у такому випадку продовження розгляду справи із постановленням вироку або його потрібно зупинити? З урахуванням відносної поширеності таких випадків бажано, щоб із цього питання визначився законодавець. На нашу думку, це не є перешкодою для розгляду справи за відсутності підсудного, оскільки його право на участь у справі і дачу пояснень, як і на захист вважати порушеним у такому випадку немає підстав і суд не вважає його присутність необхідною.