Не виникає сумнівів у характері постановлюваного вироку, якщо справа розглядалася в одному судовому засіданні, що було прямо передбачено в СКС. Зовсім інше, коли справа розглядається не в одному судовому засіданні, а вимагає відкладення, іноді неодноразово. Як бути, коли підсудний, що переховується від суду, з'являється у завершальний момент судового розгляду справи і усуває таким чином заочність постановлюваного вироку? Чи повинен суд починати розгляд справи з початку? Вважаємо, що, оскільки заочне провадження здійснювалося з дотриманням вимог чинного законодавства, розгляд справи у цьому випадку продовжується, а не починається спочатку. Це також слід було б передбачити в законі.

При зазначеному розгляді можуть виникнути питання зміни обвинувачення в суді. Закон не містить заборони до того. Основне завдання суду у стадії судового розгляду - вирішити обвинувачення по суті. Тому питання про межі судового розгляду у випадку розгляду справи за відсутності підсудного має принципове значення. Ці межі визначені ст. 275 КПК, відповідно до якої судовий розгляд провадиться тільки щодо підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення, яке прокурор своєю постановою має право змінити з дотриманням умов, зазначених у ст. 277 КПК. Таким правом він може скористатися до закінчення судового слідства. Нове обвинувачення прокурор формулює в постанові, яка оголошується в судовому засіданні та долучається до справи. Копії цієї постанови вручаються підсудному та іншим учасникам судового розгляду. За змістом ст. 277 КПК прокурор має право змінити обвинувачення як в бік, сприятливий для обвинуваченого (порушити питання про кваліфікацію його дій за статтею КК, яка передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, або зменшити обсяг обвинувачення), так і в бік погіршення становища обвинуваченого (перекваліфікувати обвинувачення за статтею КК (чи частиною статті), яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, або збільшити обсяг обвинувачення) [298, с. 367-369]. Положення підсудного при зміні обвинувачення у цьому випадку не стає процесуально защемленим, оскільки справа розглядається за участю сторони захисту - адвоката, крім того, підсудному ніщо не перешкоджає особисто з'явитися в суд і дати свої показання і надати докази.

У разі зміни прокурором обвинувачення в суді незалежно від того, в який бік - погіршення чи покращення становища підсудного, суд відповідно до положень ст. 277 КПК зобов'язаний відкласти судовий розгляд для повідомлення про це підсудного. Жодних винятків з цього правила стосовно розгляду справи за відсутності підсудного закон не містить. Це безперечно пов'язано з певними незручностями, однак важко передбачити інший розвиток ситуації, інакше, якщо допустити розгляд справи і ухвалення вироку, то ми знову повертаємося до питання про ухвалення заочного вироку за відсутності обвинуваченого. Це пояснюється тим, що предметом судового розгляду є обвинувачення особи, за яким справа надійшла до суду, і вирішувати питання по суті нового обвинувачення, зміненого в судовому засіданні прокурором, без повідомлення підсудного про це, суд не має права, оскільки буде порушено право підсудного на захист.

Законодавство різних держав, які допускають розгляд кримінальних справ у порядку заочного провадження і постановлення заочних вироків, передбачає певні особливості в порядку оскарження даного виду судових рішень. Допускається два способи такого оскарження підсудним: перший - у звичайному порядку до судової інстанції вищого рівня, другий - звернення до суду, який постановив заочний вирок, з клопотанням (скаргою) про його перегляд цим же судом на підставі нового розгляду справи. Такий порядок, наприклад, був передбачений СКС, а також закріплений в КПК Франції 1808 р.

За чинним КПК України і в проекті нового заочний вирок може бути оскаржений в загальному апеляційному чи касаційному порядку сторонами як захисту, так і обвинувачення. Не передбачає законодавець винятків стосовно строків оскарження, а також направлення копії вироку підсудному, який не з'явився, очевидно з урахуванням того, що інтереси такого підсудного в суді представляв адвокат, як сторона захисту. Про оскарження заочного вироку у ст. 485 проекту зазначається, що таке право мають учасники судового розгляду, при чому це не пов'язується із фізичною присутністю підсудного на судовому розгляді. Виходячи з цього, вважаємо, що підсудний, який не брав участі в судовому засіданні, має право оскаржити заочний вирок на загальних підставах незалежно від того, чи був він присутній при розгляді справи. На нашу думку, у скарзі про перегляд заочного вироку, крім загальних вимог щодо форми і змісту апеляційної і касаційної скарги, повинні бути зазначені обставини, які свідчать про поважну причину неявки підсудного в судове засідання, і наведені докази, що можуть вплинути на зміст заочного вироку. Доцільно також передбачити, що у разі нез'явлення підсудного в судове засідання, йому рекомендованим листом із повідомленням надсилається копія заочного вироку не пізніше трьох діб з дня його проголошення.

Для посилення захисту від набрання законної сили помилковими заочними вироками і звернення їх до виконання важливо передбачити в КПК можливість оскарження таких вироків не лише в загальному порядку, а й шляхом перегляду їх тим же судом, за відкликом (скаргою) самого засудженого про новий розгляд справи, якщо він прямо висловив згоду на розгляд без нього, а також за доведеності, що він ухилявся від вручення повістки про виклик або ховається від суду. Така практика існувала не лише у вітчизняному законодавстві, а й діє у законодавстві Англії, Данії, США та інших держав, і вона себе виправдовує. Така форма оскарження закріплена в новому ЦПК України, який набирає чинності 1 січня 2005 р.

Не можна обминути питання щодо перспектив заочного розгляду кримінальних справ, оскільки така форма судочинства набуває все більшої поширеності у світовій практиці. Слід погодитися з думкою, що із збільшенням кількості малозначних (нетяжких) злочинів і осіб, які розшукуються, заочна форма розгляду справ буде все більш актуальною [330, с. 41-42]. Перш за все постає питання щодо права обвинуваченого (підсудного) на заочне провадження, тобто на розгляд справи за його відсутності. Це право він може використати і через повіреного (захисника, законного представника), надавши йому такі повноваження.

Чинне національне законодавство, досвід більшості інших держав, прецедентна практика Європейського суду з прав людини по застосуванню Конвенції 1950 р. не містять застережень стосовно припустимості розгляду справи судом за відсутності обвинуваченого (підсудного), і якщо особа не перебуває під вартою, немає потреби, з огляду на тяжкість злочину і можливе покарання, вимагати її особистої явки, якщо вона погоджується з обвинуваченням і не бажає бути присутньою на суді. Основною умовою в даному випадку є позитивна ініціатива з боку підсудного. Дана (заочна) модель правосуддя - єдина, в якій не бере безпосередньої участі підсудний, певною мірою вступає в суперечність із принципом змагальності. Однак відсутність підсудного в судовому розгляді безперечно повинна бути компенсована участю його захисника і законного представника, котрі в суді будуть відстоювати його права і інтереси.

Зовсім незрозумілою є позиція законодавця (не враховані світові тенденції), який в проекті КПК передбачає виключити положення, закріплене в чинному КПК, що дозволяє заочний розгляд справи за клопотанням засудженого, навіть коли він визнає вину і його відсутність не буде перешкоджати правильному розгляду справи. Те, що не є поширеною практика заочного розгляду кримінальних справ за клопотанням самого підсудного, що вчинив злочин, за який не передбачена така міра покарання, як позбавлення волі, вочевидь пояснюється тим, що в законі не виписані особливості розгляду такого клопотання і умови оскарження та перегляду. Крім того, дана підстава прийнятна тільки у випадку письмового клопотання підсудного, вид клопотання не конкретизований. Відсутні наукові розробки і методичні рекомендації із застосування цієї моделі спрощеного судочинства.

Заочна форма судочинства у випадках нез'явлення до суду особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, за який не передбачене покарання у виді позбавлення волі, могла б здійснюватися як за ініціативою судді, так і за письмовим клопотанням прокурора, підсудного, потерпілого, їхніх захисників і законних представників [330, с. 41-42].

У такій ситуації правосуддя досягає усіх своїх цілей. Не можна ігнорувати й те, що заочний розгляд справи сприяє прискоренню відшкодування матеріальної і моральної шкоди потерпілому. В новому КПК також доцільно передбачити існуючі положення процесуального закону і судову практику стосовно того, що у справах, у яких явка підсудного не обов'язкова, суддя за обставинами справи має право визнати її необхідною. Із вищезазначеного випливає, що заочний розгляд міг би здійснюватися стосовно значної кількості осіб і сприяти скороченню процесуальних строків розгляду справ у судах. Серед засуджених у 2003 р. за усі злочини (200150 осіб), кількість тих, які засуджені за злочини невеликої і середньої тяжкості становила 48,6 % (96828 осіб). Навряд чи є виправданим обмеження заочного розгляду кримінальної справи, тобто її розгляду за відсутності лише осіб, які після вчинення злочину на території України, переховуються за її межами й ухиляються від явки до органів розслідування і суду. Необхідно зважити також і на те, що, як вже зазначалося вище, судова практика виходить із того, що сам по собі факт перебування підсудного за межами держави не є підставою для заочного розгляду справи: потрібно встановити, що останній знає про судовий розгляд і ухиляється від явки.

За загальною думкою вчених і практичних працівників, заочний розгляд справи не може здійснюватися щодо осіб, які мають психічні або фізичні вади, стосовно неповнолітніх та осіб, які не володіють мовою, на якій ведеться судочинство. Це викликається тим, що дані особи потребують додаткових процесуальних гарантій. В той же час судова практика свідчить, що тяжко хворі особи, які з цих або інших причин не можуть з'явитися до суду тривалий час, іноді роками отримують постійну психічну травму, обумовлену перебуванням під судом, що негативно впливає на стан їхнього здоров'я, породжує з їхнього боку скарги на тяганину. Ця проблема є важливою, потребує наукового розроблення і вирішення, не виключено - шляхом заочного розгляду або з використанням відеоконференцзв'язку. У будь-якому разі замовчувати її не можна.

За проектом КПК особі повинно бути пред'явлено обвинувачення. Згідно зі ст. 315 цього проекту після затвердження обвинувального висновку чи складання нового прокурор вручає його копію під розписку обвинуваченому і повідомляє, до якого суду буде направлено справу. Якщо прокурор змінив обвинувачення, він одночасно із копією обвинувального висновку вручає копію постанови про його зміну. Разом зі справою прокурор направляє до суду розписку обвинуваченого про вручення копій зазначених процесуальних актів або протокол про відмову в їх одержанні чи наданні розписки про їх одержання. Тобто, за змістом цієї норми досудове слідство повинно провадитися за участю обвинуваченого. У цьому зв'язку в новому КПК необхідно більш чітко передбачити підстави і умови заочного розслідування, гарантії його законності і дотримання конституційних прав особи, участі захисника.