Саме у такому контексті розглядає справедливість відомий німецький філософ права Отфрід Хьоффе. Його теорія справедливості виражає ідею справедливості як обмін. Основним принципом цієї теорії є принцип рівноцінності набутого та втраченого. Обмін трактують не як вузькоекономічне поняття, а як демократичну форму співпраці. В його основу покладено „дистрибутивно-колективну вигода” (він повинен бути корисним як для кожного зокрема, так і для всіх). Взаємна відмова є умовою можливості вільно діяти. Це розуміння справедливості пояснює права людини як такі, якими люди як суб’єкти права наділяють один одного [3, с. 239]. Воно також легітимізує державну владу як „меч справедливості” і розглядає шляхи поєднання влади та справедливості через „морально-політичний дискурс”.

Одним з основних принципів справедливості є принцип рівної свободи. Він, по суті, є модифікацією кантівського основного закону права і обґрунтовує пріоритетність максимальної індивідуальної свободи порівняно з іншими соціальними цінностями. Таке трактування справедливості знайшло своє обґрунтування в теорії американського дослідника Джона Роулза, автора книги „Теорія справедливості” (1970 р.). Відповідно до його першого принципу справедливості, кожна людина має право на свободу, яка є сумісною зі свободою інших людей [15, с. 66].

Принцип рівної свободи, з одного боку, зобов’язує кожного члена спільноти визнавати універсальні умови вільного співіснування, а з іншого боку, – зобов’язує кожне співтовариство забезпечити їхнє визнання. Кожен член спільноти як суб’єкт права повинен дотримуватися умов, а держава має їх забезпечувати. З погляду окремої правової особи універсальні умови не просто мають значення „громадянських прав”, які визнаються лише за особами з певним громадянством. Швидше, це права людини, на які невід’ємно заслуговує кожен лише тому, що він людина, і які в даному морально-правовому не біологічному сенсі означають вроджені, природні, невідчужувані і недоторканні права.

Права людини – це свого роду потреби, які набувають практичного втілення лише після того, коли кожен із членів співтовариства взаємно визнає їх один перед одним, а державна влада – перед усім суспільством [3, с. 240]. Від цього моменту права переходять з однієї форми існування в іншу. Саме таким чином природні права, які є надпозитивними і належать до сфери моралі та справедливості, набувають статусу основних прав людини, що знаходять своє вираження у позитивному законодавстві.

Поряд зі справедливістю другою складовою ідеї права, яка є неодмінною метою легітимності, є законність (легальність). Саме через позитивне законодавство справедливість відшукує своє формально-юридичне закріплення. Законність забезпечує правову стабільність, вона встановлює мир під час боротьби світоглядів і кладе край „війні всіх супроти всіх” [14, с. 99]. Так, вказуючи на особливе місце законності в житті людини та суспільства, Й. Гете зазначав: „Краще, якщо стосовно до тебе твориться несправедливість, ніж світ залишиться без закону”. Справедливість і законність співвідносяться між собою як зміст і форма. Справедливість вкладає правовий зміст у закони, тоді як закони є тією силою, яка захищає справедливість і такі загальнолюдські цінності, як свобода, рівність, права людини від зовнішнього зазіхання влади та окремих членів спільноти. Справедливість та законність – дві невід’ємні складові легітимності, які взаємодоповнюють одна одну. Однак між ними часто відбувається конфлікт. Зокрема, така ситуація можлива тоді, коли відсутність однієї зі складових легітимності (справедливості чи законності) державна влада намагається компенсувати за рахунок іншої. Зазвичай, це має негативні наслідки для самої влади.

З одного боку, є незадовільним обмежувати легітимність влади лише формально-юридичними ознаками, коли легітимність розуміють лише як законність, коли політичну систему чи режим вважають легітимними, якщо має місце відповідність структур, процесів формування і функціонування влади букві і духу чинного законодавства. Таке обмеження призводить до ототожнення легітимності та легальності й буває однією з причин кризи легітимності влади. В історії держави та права є багато прикладів того, як достатньо успішна з формально–юридичного погляду, тобто легальна державна влада (яка була сформована і функціонувала відповідно до матеріальних та процесуальних норм Конституції та інших законодавчих актів), втрачала свою легітимність через те, що її рішення та закони мали, на думку громадян, несправедливий характер.

Причиною втрати легітимності влади може бути неправовий характер законів, на які вона спирається. Потрібно погодитися з думкою таких авторитетних теоретиків держави та права, якими є А. Заєць та Р. Лівшиць, котрі вважають, що легітимність закону має щонайменше два боки: формальний і змістовний [16, с. 37; 4, с. 19]. З погляду формального вона означає прийняття закону чи іншого нормативного акта відповідним органом і у відповідному процесуальному порядку. Якщо цих вимог дотримуються, то закон формально легітимний. Однак він може бути нелегітимним за своїм змістом. Досвід нашої країни свідчить, що погані закони як формально легітимні, тобто прийняті відповідними органами і в належному порядку, не отримавши підтримки людей, залишилися фактично нереалізованими, тобто нелегітимними. Саме правозастосування дає відповідь на запитання щодо легітимності закону, воно свідчить про відмінність між легітимністю формальною та фактичною.

З погляду змістовного легітимність закону чи іншого нормативного акта залежить від його змісту. Передусім, зміст закону визначає ставлення до нього людей. Якщо закон люди позитивно сприймають, підтримують, то він втілюється в життя і виявляється фактично легітимним. Розбіжність між формальною легітимністю та змістовною ґрунтується на розрізненні права і закону. Легітимним має бути визнаний лише правовий закон, тобто закон, який фіксує правову ідею, а саме – справедливості, свободи, прав людини [17, с. 65]. З правового погляду змістовна легітимність полягає у відповідності закону до ідеї права.

Забезпечення високого рівня законності в державі ще не дає підстави стверджувати, що влада в такій державі є легітимною, адже жодна законодавча система, навіть найдосконаліша, не захищає суспільство від соціальних конфліктів, політичних криз, юридичних казусів. Жодний юридичний закон не може бути ідеальним, не може бути однаково добрим для всіх часів і народів. Через те, що позитивні закони є витвором доцільної законотворчої діяльності, на всіх стадіях їхнього існування (розробки та прийняття, коментування та тлумачення, застосування та покарання за їх недотримання) є багато можливостей для суб’єктивного втручання, врахування мотивів корпоративної доцільності, тенденційності та упередженості. Закони держави часто змінюються, причому досить кардинально.

З іншого боку, часте нехтування законів на користь справедливості також є шкідливим. Воно може призвести до правового нігілізму та недовіри громадян як до окремих органів державної влади, так і до влади загалом. Престиж законів, як зазначає М. Козюбра, падає разом з престижем влади [18, с. 3]. За будь–яких обставин державна влада повинна бути сильною і залишати за собою монополію на право застосовувати насильство, а це можливо лише за допомогою чинного законодавства. Навіть у ситуації, коли в державі панує політична нестабільність у вигляді конфлікту політичних програм та ідеологій, потрібна сила, яка б за допомогою вольових рішень, підкріплених авторитетом закону, врегулювала цей конфлікт. Якщо ніхто не може визначити, що є справедливістю, то хтось повинен визначити, що повинно бути справедливістю. Хто здатен впроваджувати право в життя, той доводить, що він покликаний встановлювати право. І навпаки, в кого немає достатньої влади і сили захистити права та свободи людини від посягання інших, в того немає і права наказувати їй [14, с. 97].

Лише за умови, якщо більшість суспільства свідома того, що політичні рішення та закони чинної державної влади, за допомогою яких вони втілюються в життя, є несправедливими щодо них, ідея справедливості може стати тією силою, яка здатна спричинити зміну політичного режиму, так само, як і зміну Конституції та інших нормативних актів. Однак і в цій ситуації основним завданням будь-якої революційної влади є відродити і підтримати порушений революцією „спокій і порядок”. Це основне завдання, оскільки лише шляхом відтворення „спокою і порядку” революційна влада може досягти власної легітимності.

Ще однією складовою ідеї права, на яку спирається у своїй діяльності будь-яка легітимна влада, – є доцільність. На відміну від справедливості та законності, доцільність за своєю природою не стільки правовий, скільки політичний феномен. Доцільність не є постійною категорією, у ній закладена певна відносність. Вона може змінюватися залежно від політичної ситуації, партійно-політичних переконань, та, врешті-решт, від окремих людей. Такий релятивізм не є характерним для права, яке як регулятор суспільних відносин не може бути поставлене в залежність від розбіжностей поглядів та інтересів окремих людей. Воно повинно бути єдиним порядком для усіх. Доцільним часто є те, що суперечить нормам моралі, оскільки в її основу покладений принцип, згідно з яким „мета виправдовує засоби”.

Доцільність часто конфліктує зі справедливістю та законністю, що може призвести до домінування політики над правом. За такої ситуації право перетворюється у простий засіб досягнення політичних цілей. Це перший крок до побудови тоталітарних та авторитарних режимів. Водночас вона може не порушувати основних принципів легітимності, а навпаки, сприяти їх реалізації. Наприклад, якщо всередині суспільства чи всередині самої влади виявляються конфлікти, які є загрозливими і при цьому правові засоби їх врегулювання себе вичерпали, вирішення проблеми переходить із правової площини в політичну. Однак і за таких обставин політичне рішення повинно бути своєрідною декларацією політичних сил про відмову застосовувати насильство і поважати невід’ємні та невідчужувані права людини і діяти з найменшими порушеннями норм чинного законодавства, тобто хоча б в основних положеннях залишатися справедливим і законним. І за цих умов політика повинна бути правовою [19, с. 126].

Отже, легітимність можна визначити як певний баланс між правом та політикою, між справедливістю, законністю та доцільністю. Монополія одного з цих елементів легітимності є загрозливою для самої легітимності. Вміння уникати крайнощів і знаходити вдалі компроміси між справедливістю, законністю та доцільністю є ознакою державної влади, яка намагається бути легітимною. Тому легітимність – це властивість державної влади у стабільних демократіях, де розвинуті інститути громадянського суспільства, запроваджена прозора процедура у формуванні органів державної влади та місцевого самоврядування і в прийнятті законів, високий рівень правосвідомості як простих громадян, які за сферою своєї діяльності далекі від політики, так і політичної еліти. Для так званих „транзитних демократій” легітимність часто набуває деформованого вигляду, з переважанням одного з її елементів, зазвичай, справедливості та доцільності.

За будь-якого політичного режиму головним критерієм встановлення легітимності державної влади має стати суспільна підтримка дій такої влади. Лише народ як єдине джерело влади наділений правом визначати, які рішення чинної влади є справедливими, законними та доцільними. Влада легітимна, якщо її дії узгоджуються з уявленнями людей про справедливість, законність та доцільність, а також з іншими загальнолюдськими цінностями, які конституюються на їхній основі. У такому розумінні легітимність потрібно розглядати як адекватність структур, інститутів, норм державної влади, а також конкретних осіб, які є її носіями, уявлення суспільства про справедливість, законність та доцільність.

??????????????

Габермас Ю. До легітимності через права людини / Ю. Габермас. — К., 1999. — 62 с.