188 Колотова О.В.ДОПУСТИМІСТЬ ЗАСТОСУВАННЯ АНАЛОГІЇ У ГАЛУЗЯХ ПРАВА

В статье дается анализ допустимости применения аналогии закона и аналогии права в самостоятельных отраслях права Украины. Автор проанализировал границы применения правовой аналогии в отраслях с преимуществом императивного метода правового регулирования, а также необходимость ее использования в отраслях с дис-позитивным методом правового регулирования общественных отношений.

The article contains the study of use admissibility of analogy of law and legal analogy in some branches of Ukrainian jurisprudence. Author has studied bounds of use of legal analo­gy in branches with mainly mandatory approach in legal regulation, and necessity of its use in the branches with non-mandatory approach in the regulation of social relations.

Правова аналогія - один з найбільш поширених способів подолання прогалин у праві. Важливим аспектом дослідження застосування правової аналогії є її до­пустимість у різних галузях права. У вирішенні даного питання погляди сучасних правознавців не збігаються. Якщо застосування аналогії права та закону в цивільному матеріальному праві є традиційним явищем, то щодо застосування аналогії в інших галузях права з імперативним методом правового регулювання відсутня єдність поглядів науковців.

Так, можна виділити три різні точки зору вчених, які розглядають допус­тимість застосування правової аналогії у цивільному процесуальному праві. Одні з них виступають за існування інституту аналогії цивільного процесуального за­кону і права, яка, на їх думку, не суперечить інтересам законності (В.І. Авдюков, А.Т. Боннер, Е.Ш. Кемуларія, Л.Ф. Лісницька, А.А. Мельников, В.К. Пучинсь-кий)1. Інші вважають цей інститут непотрібним, таким, що призводить до пору­шення жорсткої процесуальної форми

та ігнорування принципу законності (М.Г. Авдюков, Н.А. Власенко, П.Я. Трубніков, Ю.Х. Калмиков)2. Треті, не запе­речуючи можливості існування інституту процесуальної аналогії, стверджують можливість застосування за аналогією лише цивільного процесуального закону, а не права3.

На нашу думку, пряма вказівка в статті 8 Цивільного процесуального кодексу України на можливість застосування аналогії права і закону не дає підстав для ак­тивної дискусії щододопустимості застосування інституту аналогії в цивільному судочинстві. Проте деякі правознавці заперечують закріплення правової аналогії у процесуальному законі, з огляду на те, що формування в процесуальному законі матеріально-правової норми суперечить принципу галузевої систематизації зако­нодавства, крім того, дана імперативна вимога законодавця суперечить охорон­ним нормам адміністративного і податкового законодавства, що застосовуються арбітражними судами, а кваліфікувати за аналогією права протиправне діяння як правопорушення заборонено4. Слід зазначити, що окремі науковці відносять ана­логію до матеріально-правового інституту і пояснюють це суттю самої аналогії5, інші відносять аналогію до процедурно-процесуального інституту, що цілком ви­правдано, оскільки інститут аналогії забезпечує захист суб'єктивних прав та інте­ресів громадян6.

На нашу думку, інститут аналоги обслуговує переважно норми матеріального права, але в цивільному процесуальному праві він покликаний упорядковувати відносини, які не передбачені правом, але вимагають юридичної оцінки в процесі вирішення судових справ. Інститут аналогії вказує на порядок використання норм або принципів права у разі відсутності необхідного регулювання цивільного про­цесу. Відповідно до предмета правового регулювання матеріальних норм основне їх призначення - це регулювання процесу створення, розвитку та припинення суспільних відносин. Призначення процесуальних норм полягає у забезпеченні реалізації матеріальних норм у випадку виникнення різноманітних відхилень від нормального розвитку цих відносин та їх захист. Вони відіграють важливу роль у забезпеченні необхідних умов правового регулювання, реалізації прав, свобод і законних інтересів громадян. Адже ефективність правової системи в контексті її спрямованості на забезпечення і захист прав і свобод людини і громадянина виз­начається реальністю та ступенем надійності механізму здійснення матеріальних норм. Таким чином, однією з основних умов виконання поставлених перед судо­вою владою завдань є досконалий процесуальний механізм, одним із елементів якого є методи аналогії закону і аналогії права.

Що стосується Господарського процесуального кодексу України, то він, як і Господарський кодекс України, подібного прямого дозволу на застосування суда­ми аналогії не містить. Поряд із цим у статті 4 ГПК України забороняється відмо­ва у розгляді справи з мотивів неповноти, незрозумілості, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Така ситуація істотно ускладнює судовий розгляд господарських спорів. Проте аналіз судової практики свідчить, що аналогія подекуди фактично застосовується судами при розгляді гос­подарських спорів, але саме поняття «аналогія» у судовому рішенні при цьому не згадується. Як приклад можна навести постанову Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 28.01.2002 р.7, в якій до вирішення конкрет­ного господарського спору було застосовано п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29.12.1976 р. № 11 (з наступними зміна­ми та доповненнями). У постанові зазначається, що рішення є законним тоді, ко­ли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріаль­ного права, які підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсут­ності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загаль­них засад і змісту законодавства України.

Враховуючи практичне застосування правової аналогії в господарському су­дочинстві та близькість цієї галузі права до цивільного та адміністративного пра­ва, які встановлюють можливість застосування аналогії права та закону, а також широке коло господарських відносин, які потребують правового регулювання, вважаємо, що застосування аналогії права та закону в господарському праві мож­ливо за аналогією з цивільним правом. Водночас дана прогалина потребує усу­нення шляхом закріплення відповідної норми у Господарському та Господарсько­му процесуальному кодексах України.

Більш дискусійним серед правознавців є питання про можливість (або немож­ливість) застосування аналогії в межах кримінально-процесуального права, хоча в Кримінально-процесуальному кодексі України відсутні норми, які закріплюва­ли б правову аналогію. Так, багато з них (Н.Н. Полянський, П.С. Елькінд, М.С. Строгович, Е.Ш. Кемуларія, П.В. Пашкевич та ін.)8 вважають, що проталини у кримінально-процесуальному праві можуть бути подолані за допомогою ана­логії закону. При цьому як аргумент наводиться думка, відповідно до якої проце­суальні галузі права на відміну від матеріальних (кримінального, цивільного) сти­каються із ширшим спектром життєвих ситуацій та з різноманітними їх відтінка­ми. У зв'язку з цим при здійсненні правового регулювання неможливо врахувати особливості, які можуть виникнути в тому чи іншому випадку.

Група авторів, які не погоджуються з використанням аналогії у кримінально­му процесуальному праві (Н.А. Власенко, Т.Н. Добровольська, В.І. Камінська, Ю.Д. Лівшиць, та ін.)9, стверджують, що жодних правових підстав говорити про можливість аналогії в кримінальному судочинстві не існує10. В якості головного аргументу на захист своєї позиції ці правознавці наводять твердження про те, що у всіх випадках, коли законодавець допускає застосування аналогії, він прямо вка­зує на це в законі, а в кримінально-процесуальному законі такої вказівки, як відо­мо, немає. Наприклад, не визнаючи застосування аналогії в кримінально-проце­суальному праві, Н.А. Власенко, вважає, що специфіка відносин, які регулюють­ся процесуальним правом така, що тут повинен діяти принцип мінімальної ана­логії. На думку автора, аналогія в процесуальному праві допустима лише у випад­ках, спеціально передбачених законом11.

Це положення є дискусійним. Суспільні відносини можна врегулювати таким чином: або вказати, що заборонено, і визначити, що дозволено (дозволено все, що прямо не заборонено), або прямо вказати на ті суспільні відносини, які дозволені й тим самим визначити ті з них, які заборонені. Другий спосіб отримав назву роз­ширеного регулювання, і саме його використав законодавець при регулюванні кримінально-процесуальних відносин. Відсутність вказівки на можливість вико­ристання аналогії не є перешкодою для її використання, оскільки з ще більшою вірогідністю можна говорити, що коли законодавець відмовився від застосування аналогії, такий його намір повинен бути ясно сформульований в законі12. Вико­ристання принципу правового регулювання, згідно з яким заборонено все, що прямо не дозволено, не можна інтерпретувати як заборону застосування закону за аналогією. Л.Б. Алексеева вважає, що проблема аналогії має самостійний зміст і не залежить прямо від того, який принцип правового регулювання покладений в основу: загальна заборона або загальний дозвіл13. За будь-якого способу регулю­вання можливі прогалини, і від законодавця залежить, дозволено чи заборонено їх подолання шляхом використання аналогії або усунення за допомогою видання недостатніх правових норм. Тут слід згадати про усталений принцип, який твер­до укорінився в нашій правосвідомості: все, що законом не заборонено, дозволе­но. Таким чином, аналогія дозволена скрізь, де немає спеціальної заборони, і там, де нормотворчий орган не пов'язує настання правових наслідків з конкретним за­коном. Можна говорити лише про різні масштаби використання аналогії в різних галузях права14. Відсутність заборони на застосування аналогії в законодавстві слід розуміти як можливість застосування аналогії насамперед в процесуальному праві, оскільки відмова в судовому захисті за мотивом неврегульованості проце­дури суперечить сенсу і значенню регулятивного права в цілому і процесуально­му зокрема. Як слушно зазначає В.П. Бож'єв, кримінально-процесуальний закон не встановлює, які дії визнаються злочинами, а регулює правовідносини суб'єк­тів, в ході провадження по справі. Тому аналогія в кримінальному процесі не роз­ширює межі можливих репресій, відіграє позитивну роль, надаючи динамізму кримінально-процесуальним відносинам у встановленні кримінально-правових відносин і юридичних фактів, які викликали їх виникнення15.

При цьому погляди авторів, які допускають аналогію в кримінально-процесу­альному праві, розходяться у питанні застосування аналогії права і аналогії зако­ну: одні автори допускають аналогію закону і аналогію права, але перевагу відда­ють аналогії закону, інші говорять лише про аналогію закону і взагалі не згадують про аналогію права; треті обґрунтовують можливість використання в криміналь­но-процесуальному праві аналогії закону, але заперечують використання аналогії права в межах кримінального процесу.