На думку Е.Ш. Кемуларія, на сучасному етапі розвитку законодавства про кримінальне судочинство в ньому немає таких прогалин, подолання яких потре­бувало б застосування найбільш складного виду аналогії - аналогії права. Автор зазначає, що ні в літературі, присвяченій проблемам аналогії, ні в судовій прак­тиці неможливо відшукати приклади використання кримінально-процесуального права за аналогією, що свідчить про відсутність практичної потреби в цьому виді аналогії. З огляду на це він пропонує долати прогалини кримінально-процесуаль­ного права лише за допомогою аналогії закону, під якою він розуміє спосіб подо­лання прогалин у законі, як рішення виникаючих у справі питань на основі найбільш близької за змістом норми - це застосування норми кримінально-проце­суального права до ситуацій, які нею прямо не передбачені, але які аналогічні си­туаціям, що цією нормою врегульовані16. На думку автора, правила аналогії по­винні поширюватися на ті випадки прогалин у кримінально-процесуальному за­конодавстві, коли в законі не визначений порядок для провадження самим же за­коном передбаченої дії17.

Проте, на нашу думку, аналогія права і аналогія закону повинні застосовува­тись у поєднанні, що спрямовано на реалізацію права, дотримання принципів правового регулювання. Адже аналогія закону не застосовується механічно, а по­винна спиратися на загальні принципи, які виступають методами формування права. Як зазначає, В.М. Сирих, принцип панування права означає, що грома­дянське суспільство та держава в ранг загальнообов'язкових правових норм, по­зитивних законів зводить лише право. У демократичній, правовій державі закон має відповідати праву. Таким чином, принцип верховенства закону прямо та без­посередньо залежить від принципу панування права18. Аналогія закону можлива тоді, коли вже існує правовий механізм, закріплений в законі та належний до за­стосування щодо іншої ситуації. Аналогія права використовується, коли такого механізму ще немає. Але в обох випадках ми маємо справу із загальними прин­ципами права. Аналогія вже наявних правових засобів можлива лише з урахуван­ням загальних принципів права, оскільки на них заснована будь-яка застосовна за аналогією норма закону. Застосовуючи аналогію закону, ми насамперед застосо­вуємо принципи права. Іншими словами, ми визначаємо застосований в «до­норській» нормі закону загальний принцип права, звіряємо, чи можна його засто­сувати в іншій ситуації, і лише після цього реалізується аналогія закону19. Таким чином, кримінальний процесуальний закон повинен бути наділений правовими способами подолання прогалин у праві, що потребує свого відображення в зако­нодавстві.

Щодо інших галузей права, то питання про можливість подолання прогалин і застосування аналогії також вирішується неоднозначно. Наприклад, законодавчо не визначено питання застосування правової аналогії в Кодексі про адміністративні правопорушення України, Митному кодексі України, в податковому законо­давстві України та ін. Дискусії, які ведуться серед спеціалістів, наприклад, з фінансового і адміністративного права з питань про допустимість аналогії в ме­жах відповідного законодавства, аналогічні тим, що ведуться процесуалістами.

Серед поглядів правознавців цікаво виділити точку зору, яка з усієї сукупності правових норм, що регламентують вказані відносини, виділяє дві сфери, в яких подолання прогалин, у тому числі з використанням аналогії, недопустимо20. В га­лузі податкового права до однієї такої сфери відносять норми, які регулюють встановлення і запровадження податків і зборів, тобто норми, які передбачають встановлення нових обов'язків для платників податків. Другу групу правових норм, «прогальність» яких також не вправі самостійно долати правозастосовні органи, становлять норми, які регулюють питання кваліфікації дій платників по­датків і податкових агентів з точки зору їх протиправності та карності. На думку деяких авторів, у вказаній сфері застосування за аналогією норм, які б регулюва­ли аналогічні відносини, або рішення питання на основі загальних засад податко­вого права суперечило б не лише положенням податкового законодавства, а й за­гальним принципам відповідальності, випрацьованих юридичною наукою. Тому заслуговує на увагу думка А.А. Маслова: про те, що законом повинні бути кон­кретно визначені ознаки дій, які законодавець розглядає як правопорушення. Ме­жа між карними і безкарними проступками повинна бути проведена чітко21.

Аналіз дискусій, пов'язаних з визначенням можливості застосування аналогії в галузях права, основним методом правового регулювання в яких є встановлен­ня імперативних приписів, дає підстави зробити висновок: у таких галузях права аналогія можлива лише щодо тих правовідносин, які не передбачають встанов­лення прав і обов'язків суб'єктів, тобто коли ці права і обов'язки встановлені за­коном, але порядок їх реалізації не передбачений. Тобто в межах названих галу­зей права можна використовувати правову аналогію з метою подолання прогалин процесуальних, але не матеріальних.

На нашу думку, застосування аналогії закону і аналогії права для подолання прогалин правового регулювання виправдано в тих галузях права, для яких найбільш використовуваним є диспозитивний метод правового регулювання. На­самперед це цивільне право і його підгалузі (авторське, спадкове, сімейне). Щодо тих галузей права, де панівним є імперативний метод регулювання (зокрема, га­лузей процесуального права), а саме - де право виконує охоронні функції (які пе­редбачають покарання за порушення встановлених правових приписів), викорис­товувати аналогію слід обережно.

У зв'язку з цим можна висловити наступне положення про те, що слід повністю виключити спосіб подолання прогалин як правової аналогії в тих галу­зях законодавства, які пов'язані з встановленням відповідальності за вчинення правопорушення. Зокрема, такими є кримінальне право, адміністративне право, податкове право. Відповідно недопустимим є використання аналогії при встанов­ленні меж відповідальності. У названих галузях права правова аналогія може бу­ти використана лише щодо процесуальних норм, таких, які регулюють, напри­клад, порядок реалізації встановлених прав і обов'язків, але не до норм ма­теріальних.

У літературі дискутується питання, чи слід спеціально вказувати в законі мож­ливість застосування аналогії. Деякі автори вважають, що не потрібно, оскільки це єдиний спосіб подолання прогалин, і його необхідність логічно випливає із самого позитивного права, із сутності взаємозв'язку між застосуванням права і пра-вотворчістю. Вважаємо, що це не зовсім вірно. Не завжди і не всім зрозуміло, що за наявності прогалин у праві необхідно застосовувати аналогію. У правозасто-совного органу може скластися враження, що в таких випадках слід відмовляти в рішенні справи. Не завжди зрозуміло, що слід застосовувати саме близьку норму, якщо вона є, а не загальні принципи даної галузі права. Щоб вирішення даних пи­тань було зрозумілим, необхідно, щоб застосування аналогії права і закону спеціально були передбачені в законодавстві, а там, де вони не підлягають засто­суванню, - заборонені, що буде сприяти зміцненню законності, стабільності пра­вового регулювання. Нині використання аналогії закріплено лише у трьох норма­тивно-правових актах України, зокрема, у Цивільному процесуальному кодексі, Цивільному кодексі та Кодексі адміністративного судочинства України, проте нормативне врегулювання даного питання потребують й інші галузі права.

1. Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. -М., 1973. -С. 136; Пучинский В.К О единообразии толкования и применения основ граждан­ского судопроизводства // Советское государство и право. - 1972. - № 4. - С. 48-49.

2. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. - М., 1979. - С. 19; Калмыков Ю.Х. Современные тенденции развития пра­воприменительной практики по гражданским делам // СССР - Австрия. Проблемы гражданского и семейного права. - М., 1983. - С. 36; Авдюков М.Г. Принцип закон­ности в гражданском судопроизводстве. -М., 1970. - С. 183.

3.БутневВВ. Судеб­ная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопро­изводстве. Материалы Всероссийской науч.-практ. конференции. - М., 2001. -С. 261.

4. Щелокаева Т.А. Правовые основания применения права по аналогии // Арбитражная практика. - М. 2007. - № 1. - [Електронний ресурс]. - Режим досту­пу: http: // www.kirov.arbitr.ru.

5. Бондар О.В. Поняття та значення інституту кримінально-процесуальної аналогії // Прикарпатський національний університет ім. Василя Стефаника. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http: // www. intkonf.org.

6. Чувилев А. Деятельное раскаяние // Российская юстиция. - 1998. -№6. - С. 11. 7. Постанова Верховного Суду України та Вищого господарського суду України з господарських справ. -2003. -№ 1. -С. 62, 66.

8. Элькинд П.С. Тол­кование и применение норм уголовно-процессуального права. - М., 1968; Пашке­вич П. Ф. Судебная практика и уголовный процесс // Судебная практика в советской правовой системе. - М.: Юрид. литература, 1975.

9. Каминская В.И., Доброволь­ская Т.Н. Рецензия на книгу П.С. Элькинд // Советское государство и право. -1969. - № 1. - С. 158.

10. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С. 167-168. 11. Власенко Н.А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. - 2005. - № 7. - С. 36.

12. Пашкевич П.Ф. Цит. работа. - С. 226; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессу­ального права: дисс. ... докт. юрид. наук. - Л., 1963. - С. 413.

13. Алексеева Л.Б. Курс советского уголовного процесса // Общая часть / [под ред. А.Д. Бойкова, И.И.Карпеца]. - М.: Юрид. литер., 1989. - С. 92.

14. Лазарев ВВ. Правопримени­тельные акты и их эффективность в условия развитого социалистического общест­ва. Теоретическое исследование: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. . -М., 1977. -С. 29.

15. Уголовный процесс: Учеб. для вузов / [под ред. В.П. Божьева]. - М., 1998. -С. 45.

16. Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии // Суд и применение закона. - М., 1982. - С. 8.

17. Бачиашви-ли И.М., Зоидзе В.И., Капанадзе Т.Ш. и др. Актуальные проблемы советского права. - Тбилиси, 1988. - С. 212-213.

18. Сырых В.М. Теория государства и права: Учеб. для вузов. 5-е изд. - М., 2006. - С. 539-540.

19. Дедов Д.И. Юридический ме­тод: Научное эссе. - М., 2008. - С. 53-54.

20. Маслов А.А, Шаповалов СЮ. Взыс­кание налогов: разрешение спорных ситуаций, арбитражная практика / Под общей ред. СЮ. Шаповалова. - М., 2003 - С. 14.

21. Там же.