Головною умовою вдалої правозастосовної конкретизації є її про­ведення у рамках правової норми, запобігання випадків виходу за її межі, викривлення дійсного розуміння мети законодавства. Вирізняють об’ємну та змістовну межі конкретизації правових норм. Г.П. Шмельова зазначає: «Перша межа означає, що така конкретизація не повинна виходити за рамки обсягу вихідної норми права... Другою межею є викладення змісту норми права у вигляді формальних, емпірично фіксованих ознак правомірної поведінки і обставин їх здійснення, коли чітко встановлені адресати норми, обставини її застосування, зміст прав і обов’язків суб’єктів, а також міра відповідальності» [13, с 23].

Серед нетипових ситуацій, що можуть виникати у правозастосовному процесі, найбільшою складністю відрізняється правозастосування за наявності прогалин у праві. До речі, прогалина у праві визначається як «повна чи часткова відсутність норм, необхідність яких зумовлено розвитком суспільних відносин і потребами практич­ного вирішення справ, основними принципами, політикою, значенням і змістом чинного законодавства, а також іншими проявами державної волі, направленої на регулювання життєвих фактів, що знаходяться у сфері правового впливу» [14, с 365].

Нетиповість досліджуваної ситуації характеризується такими особливостями: по-перше, нема законодавчого припису, який підлягає застосуванню, що не знімає з правозастосовувача обов’язок вирішити юридичну справу по суті, по-друге, подібні обставини передбачають зміну самого характеру діяльності правозастосовувача. Тепер його завдання полягає не у відшуковуванні тієї матеріальної норми, яка б цілком підходила до наявних фактів, а в якісно іншому виді діяльності, пов’язаному з необхідністю вироблення і прийняття рішення на підставі правових норм цієї чи суміжної галузі законодавства, або його загального розуміння, цілей і принципів [15, с. 41].

Основними способами усунення прогалин у законодавстві, як правило, вважають: а) аналогію закону; б) міжгалузеву аналогію (дех­то з науковців називають цей спосіб субсидіарним (додатковим) правозастосуванням) [16, с. 71].

При розгляді правил, що регламентують діяльність правозастосовувача у кожному із згаданих вище випадків, слід назвати необхідні умови, за яких є допустимим використання інституту аналогій. До них належать такі умови: по-перше, відносини, в регулюванні яких ство­рилася прогалина, повинні обов’язково перебувати у сфері правового регулювання; по-друге, застосування права за аналогією допустиме у тих галузях, де це прямо не заборонено законом. До числа галузей пра­ва, де аналогія закону не допустима, багато науковців відносить кримінальне законодавство. Справді, ч. 4 ст. 3 КК України містить та­ку вказівку. Водночас дехто висловлює думку про те, що у рамках кримінального права недопустима лише аналогія злочинів та покарань. Сам по собі принцип «немає злочину, немає покарання без зазначення про те в законі», зовсім не забороняє використання аналогії в інших сферах кримінального права [17, с. 62].

Діяльність правозастосовувача, який використовує аналогію закону чи міжгалузеву аналогію, проходить в особливих умовах пошуку аналогічної норми і застосування її до конкретних обставин. При цьому правозастосовувач повинен враховувати те, що знання, отримані опосе­редкованим шляхом, мають не достовірний, а лише вірогідний характер. Причому ступінь вірогідності зростає зі встановленням більшої кількості схожих суттєвих ознак у суспільних відносинах, які зіставляються.

Аналогія закону і міжгалузева аналогія як способи заповнення прогалин мають певні суттєві відмінності, які головним чином стосу­ються необхідних умов застосування зазначених типів аналогії. Так, до числа необхідних умов, за яких можливе застосування аналогії закону, належать: 1) повна або часткова відсутність правового регулювання; 2) схожість у певних ознаках суспільних відносин, що не врегульовані законодавством, але перебувають у сфері правового впливу з суспіль­ними відносинами, які врегульовані правовими нормами; 3) повне і точ­не дотримання відповідних процесуальних правил; 4) прийняття ріше­ння на підставі і у межах наявної правової норми даної галузі законодав­ства, його цілей, принципів і загального розуміння.

Необхідними умовами, що визначають можливість застосування міжгалузевої аналогії, слід вирізнити такі: 1) дійсну неврегульованість суспільних відносин; 2) схожість методів регулювання; 3) наявність аналогічних ознак у суспільних відносинах; 4) генетичний зв’язок суміжних галузей законодавства; 5) прийняття рішення на підставі і в межах правових норм суміжних галузей законодавства, що відпові­дають їх цілям, принципам і загальному розумінню.

Значно складнішим способом усунення «прогалин у чинному законодавстві» є використання аналогії права, яка використовується для заповнення повних прогалин у чинному законодавстві, коли об’єктивно відсутня можливість для застосування аналогії закону чи міжгалузевої аналогії. Мабуть, саме вживання терміна «аналогія пра­ва» є досить умовним. Це полягає у тому, що реально відсутній «ана­лог» (правова норма) і нормативно врегульовані суспільні відносини, окремі ознаки яких можна було б перенести на врегульовані правом суспільні відносини. З цієї причини рішення по конкретній справі, яка підлягає вирішенню, виробляється правозастосовувачем на основі за­гального розуміння, цілей і принципів законодавства.

Особливою нетиповою ситуацією у правозастосовному процесі є застосування права при значному допущенні розсуду суб’єктів правозастосовної діяльності. У теорії правозастосування це питання є складним, особливо в аспекті співвідношення законності і розсуду правозастосовчих актів у реалізації державної волі. У будь-якій првозастосовній ситуації завжди існує певна можливість вибору пра­возастосовувачем напрямів своїх дій, а також певна можливість оптимізації (хоча і суб’єктивно) конкретного рішення серед рішень можливих або обов’язкових. Науковці у зв’язку з цим зазначають, що якби чітко і вичерпно матеріальні і процесуальні норми не встановлю­вали порядок, засоби, результати і цілі правозастосування, то соціально-психологічна атмосфера розгляду справи та індивідуальні особливості правосвідомості особистості правозастосовувача завжди сприяють реалізації у її вирішенні його розсуду [2, с 78].

Нетиповість такої ситуації визначається існуванням у правозастосовувача прав, що перевищують звичайні, через що правові і психологічні межі особистого розсуду правозастосовувача суттєво розширюються. У цій ситуації правозастосовний розсуд здебільшого характеризується спрямованістю на фактичні обставини справи, при цьому допускається відносна «свобода» правозастосовувача в їх юридичній кваліфікації і деяка його незалежність від формальних про­цедурних правил винесення рішення.

Отже, йдеться про правозастосовну діяльність державних органів і їх посадових осіб на підставі норм, розрахованих на регулю­вання виняткових відносин. При конструюванні подібних норм зако­нодавець використовує такі поняття, як «у виняткових випадках», «у невідкладних випадках», «маючи достатні підстави вважати» і т.д. Так, згідно із загальним правилом, закріпленим у ч. 3 ст. 177 КПК України, обшук проводиться за мотивованою постановою слідчого із санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи. Однак із цього правила є виняток, про який говориться у ч. 4 тієї ж статті: у невідкладних випадках обшук може бути проведений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про проведений обшук та його результати. Як здається на перший погляд, законодавець виражається нечітко, вживаючи неконкретні поняття і вислови. Але очевидним є той факт, що в цьому випадку він надає можливість слідчому на власний розсуд, з урахуван­ням конкретних обставин кримінальної справи, визначити випадки, які можуть бути віднесені до розряду «невідкладних випадків».

Щодо питання про необхідність існування у чинному законо­давстві норм, які допускають значний розсуд суб’єктів правозастосування, в юридичній літературі існують різні точки зору. Деякі автори висловлю­ють думку про те, що їх існування слід розглядати як об’єктивно необхідну міру. «Якби кожний крок органів державного управління, – зазначає Б.М. Лазарєв, – був пов’язаний з настанням заздалегідь визначе­них конкретних юридичних фактів, то ці органи виявилися б просто не в змозі активно впливати на процеси, що відбуваються у житті, а їх діяльність значною мірою втратила б творчий характер» [18, с. 94].

Багато науковців говорять про потребу скорочення у чинному законодавстві загального числа юридичних норм, в яких умови їх за­стосування виражені в такій невизначеній формі.

Заслуговує на увагу питання щодо такої нетипової ситуації у правозастосуванні, як дія міжнародних нормативно-правових актів.

Тут варто наголосити, що дія міжнародного права всередині країни -провідна тенденція. Норми міжнародного права у внутрішньо­державній сфері здійснюються або через державні органи і націо­нальне право, або безпосередньо, або його норми є нормами прямої дії. Водночас держава незалежно від способів здійснення міжнарод­них норм у внутрішній системі права, зобов’язана вжити необхід­них заходів для узгодження свого внутрішнього права із зобов’я­заннями по міжнародному праву.

Термін «застосування» в цьому аспекті означає діяльність дер­жав із забезпечення реалізації норм у конкретних ситуаціях, зокрема, у випадках правопорушення або спору про право [19, с 56]. Застосуван­ня у міжнародному праві має свої особливості, проходить певні стадії і завершується прийняттям правозастосовного акта.

Особливістю функціонування механізму міжнародно-правового регулювання є його розподіл на стадії реалізації правових норм на дві підсистеми - міжнародну та внутрішньодержавну. В сучасних умовах у процесі реалізації норм міжнародного права дедалі більше зростає роль національного права. І це цілком зрозуміло: в сучасному світі внутрішньодержавні відносини справляють значний вплив на стан міждержавних відносин. Так, розв’язання екологічних проблем у міжнародному масштабі може бути ефективним лише у разі, коли держави у своїх внутрішніх відносинах дотримуються визначених стандартів у сфері охорони оточуючого середовища [20, с 253].

Висновок. Проаналізувавши різноманітні нетипові ситуації правозастосовного процесу, слід наголосити на тому, що головною їх особливістю є те, що вони відхиляються від ідеальної моделі правозастосування і тому вимагають від суб’єктів правозастосовної діяльності додаткових інтелектуальних, вольових, творчих зусиль. Основними причинами виникнення таких ситуацій у сфері застосування права є багатоманітність і складність явищ державно-правового життя, адже правова система функціонує в умовах динамічних суспільних відносин, внаслідок чого стає практично неможливою абсолютна відповідність різноманітних суспільних відносин і правових норм, по­кликаних регулювати ці суспільні відносини.

––––––––––

Лазарев В.В. Понятия и разновидности нетипичных ситуаций право­применительного процесса / В.В. Лазарев // Применение советского права: сб. учен. тр. – Свердловск, 1974. – Вып. 30. – С. 54–64.

Вопленко Н.Н. Проблемы законности и применение правовых норм / Н.Н. Вопленко. – М.: Народный учитель, 1987. – 157 с.

Вопленко Н.Н. Теоретические проблемы режима законности в примене­нии норм социалистического права / Н.Н. Вопленко. – Волгоград, 1982. –324 с.

Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия, власть и правопорядок / Ю.А. Тихомиров // Государство и право. – 1994.– № 1. – С. 3–11.

Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права / И.Н. Сенякин; под ред. М.И. Байтина. – Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1987. – 97 с.

Матузов Н.И. Юридические коллизии и способы их разрешения / Н.И. Матузов // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Мату-зова и А.В. Малька. – Саратов: Изд-во СГУ им. Н.Э. Баумана, 1995. – 404 с.