Як зазначає О. Черданцев, одним із слабких положень суб’єк­тивної теорії тлумачення було те, що до цього моменту законодавець, як правило, переставав бути одноособовим лицем - монархом. Навіть у багатьох монархічних державах виникали представницькі органи. «Воля законодавця» розпилилася, стала волею багатьох осіб, які скла­дали законодавчу корпорацію, всередині якої існують різноманітні фракції, які представляють інтереси різних соціальних класів. До того ж поширюється делеговане законодавство. В цих умовах «єдина воля» історичного законодавця перетворюється у фікцію. Цілі, які переслідували певні представники законодавчої корпорації, можуть не знаходити свого відображення в законі. Переважно закон міг бути ре­зультатом компромісу суперечливих думок. За таких умов встановити «волю» історичного законодавця було досить важко. Крім того, з ви­никненням представницьких органів утруднився законодавчий процес. В окремих випадках боротьба думок призводила до затягнення прий­няття закону. Все це сприяло відставанню законодавства від життя. З іншого боку, господарюючому класу в умовах представницької систе­ми інколи було невигідно вносити реакційні законопроекти в пред­ставницький орган. Багато законопроектів в умовах зростання свідо­мості і організованості опозиційного демократичного пролетарського руху зустрічали широкий опір і поза стінами парламенту. Все це підштовхувало панівний клас до необхідності пристосування законодав­ства до своїх змінних інтересів іншим шляхом. Поряд з розвитком деле­гованого законодавства для пристосування закону використовується судовий і виконавчий апарат, покликанням якого є вирішення конкрет­них юридичних справ. На перший план при цьому висувається метод «пристосованої» інтерпретації законів [5, с 10-11].

Ч. Беккаріа розвинув думку, що право тлумачити кримінальні за­кони не може належати суддям тільки тому, що вони не законодавці. Судді отримують закони від живого суспільства або від суверена як його представника, як хранителя наявної загальної волі [6, с 92]. На його думку, ці закони є ланцюгами, необхідними для стримування приватних інтересів. Законним є тлумачення тільки суверена. Крім того, суддя та­кож може частково здійснювати тлумачення, але тільки в тій частині, де йдеться про те, чи вчинила та чи інша особа діяння, що суперечить зако­ну, чи не вчинила. Ч. Беккаріа зазначав, що не має нічого небезпеч­нішого, ніж керуватися духом закону, оскільки дрібні перешкоди теперішньої хвилини вражають людину більше, ніж ускладнені, але віддалені наслідки хибного начала. Дух закону залежав би від хорошої чи поганої логіки судді, від хорошого чи поганого його травлення, від сили його пристрастей, від ставлення до потерпілого і т.п. Ось чому доля громадянина вирішується неоднаково у разі проходження справи че­рез різні суди [6, с. 93]. Щодо кожної справи суддя має побудували лише правильний умовивід, і якщо таких умовиводів більше, ніж один, то ні в чому не можна бути впевненим. Беккаріа виступав прибічником жорст­кого дотримання закону без будь-яких відступів, оскільки наслідки та­ких відступів можуть бути набагато тяжчими, ніж передумови. Якщо громадяни побачать таку сталість у рішеннях, вони набудуть особистої безпеки, що є справедливим щодо них. Головною причиною злочи­нності Чезаре Беккаріа вважав бідність, злиденність більшості населен­ня, його неосвіченість та сваволю державних органів. Однією з важли­вих умов зміцнення правового порядку в суспільстві є якість і простота законів та вдосконалення виховання [7, с. 216–217].

Прибічником тлумачення законів був Сервєн, який писав: «Кримінальні закони повинні представити як вірний опис злочинів, так рівно і за них покарання, щоб без проблем і сумнівів можна було їх розібрати … Покарання в цій державі накладаються за розсудом суддів, що дуже соромно і не пробачається. Судді, які пізнали основні правила кримінального правосуддя, не захочуть ніколи по своїй волі накладати страти…» [1, с. 187].

В Англії проти коментування і тлумачення законів висловлювався Бентам, який вважав, що «при виданні кодексу законів є бажаним зберег­ти його від викривлень, яким він може піддаватися з точки зору як змісту, так і форми. З цією ціллю необхідно заборонити доповнення його яким-небудь неписаним правом. Але недостатньо тільки відрізати гідрі голову, необхідно і припалити рану, інакше виростуть нові голови. Якщо зустрінеться новий випадок, не передбачений кодексом, то суддя може лише вказати на нього і порадити законодавцю засіб, але не він, ні тим більше якийсь громадянин не сміють приймати рішення і провести його у вигляді закону, поки не отримають на це дозвіл законодавця. Необхідно передбачити, щоб єдиною міркою був текст закону. При обговоренні того, чи підходить такий випадок під закон, чи ні, необхідно лише мати на увазі текст, причому наведеними в законі прикладами необхідно надавати по­яснюючу, а не обмежуючу дію закону значення… Якщо б був написаний який-небудь коментар до кодексу для роз’яснення його змісту, то необхідно вимагати, щоб на такий коментар ніхто не звертав уваги. Необхідно заборонити цитувати його на суді у будь-якому виді: ні прямо, ні обхідними шляхами. Якщо ж суддя чи адвокат під час своєї практики помітять щось, що здається їм помилковим за змістом чи дефектним по стилю, то нехай заявлять про це законодавцю, наводячи підстави своєї думки і можливі поправки» [1, с 188]. На думку І. Бентама, законодавст­во, що втілює у собі найрозумніші постанови, спрямовані на досягнення найвищого щастя для найбільшої кількості людей, в жодному разі не по­винне змінюватися суддями під приводом тлумачення [4, с 418]. Отже, суддя змушений був зупинити хід справи і здійснити запит законодавцю. Такий спосіб, на думку П. Люблінського, створював певні незручності. Насамперед він санкціонував зворотну силу закону, адже законодавець, викладаючи свою думку в новому законі, міг вільно вводити і нові норми. Автентичне тлумачення, яке перетворювало законодавця в суддю, який вирішував окремі казуси, уповільнювало хід правосуддя і вносило ще більші неясності в закон. Воно формально не відміняло старий закон, але інколи явно суперечило йому. Під ширмою автентичного тлумачення лег­ко було вводити нові кримінальні норми, що розширювали коло забороненої поведінки, але такі дії суперечили новому принципу цієї епо­хи - недопущення зворотної дії кримінального закону. Поширення нового принципу сприяло зменшенню автентичного тлумачення в галузі кримі­нального права [8, с 102].

Після видання Прусського Земського права в 1784 р. було заборо­нено будь-яке його коментування і зазначено, щоб судді всі сумнівні ви­падки передавали на розгляд спеціального комітету з юристів і державних діячів. Кримінальним кодексом Франції 1791 р. суддів зобов’язували не­ухильно виконувати вимоги закону, аж до заборони тлумачення закону в судовій практиці [9, с 234]. Виданим у 1813 р. Баварським положенням Фейєрбаха прямо заборонялося робити до нього коментарі. Як пише Біндінг, за п’ятдесят років не з’явилося жодного коментарю. Водночас укладачі кодексу 1804 р. чітко усвідомлювали, що вони дають судді право тлумачити (застосовувати автентичне тлумачення) і покладалися у цьому на почуття справедливості судді, проте доктринальне тлумачення ще жодного разу не знайшло визнання [8, с 103-104].

Наполеон ставився вкрай негативно до тлумачення закону. Він вважав, що коментування закону заплутує їх і шкодить правосуддю, хотів таким чином побудувати свої кодекси, щоб зробити зайвими будь-які коментарі. Імператор був дуже незадоволений, коли дізнався, що з’явилися коментарі до його кодексу. Правда, особи, які створюва­ли кодекси, ставилися до цього інакше. Порталіс у пояснювальній доповіді законодавчому зібранню під час представлення проекту ко­дексу назвав чисельні принципи тлумачення [1, с 183].

До багатьох кримінальних кодексів законодавець долучав комен­тар, роз’яснюючи його ціль. Так, наприклад, побудований Військовий устав 1716 р., Устав Морський 1720 р., Устав Благочинства 1782 р. Ко­ментар наявний і в кодексі, який Стіфен уклав для Індії в 60-х рр. ХІХ ст. [1, с. 178]. На думку П. Люблінського, правила про буквальне тлумачення законів і заборону коментувати їх стали реакцією проти тієї невизна­ченості, яка господарювала раніше у сфері кримінального права і яка да­вала можливість з’ясувати утиски громадян. Вольтер у 1778 р. писав з цього приводу: «Закони свідчать лише про слабкості людей, які їх ство­рювали. Вони мінливі, як і останні. Деякі із законів у великих націях продиктовані сильними, щоб зламати слабких…» [8, с. 99].

За Беконом, закон, а не абсолютна влада монарха, повинен регулю­вати відносини між королем і підданими. Філософ наголошував, що го­ловним обов’язком суддів у їхній діяльності є мудре застосування законів, а найвищим законом для них має бути благо людей. У разі здійснення аналізу будь-яких суспільних явищ не можна керуватися інтуїцією, а тре­ба мати досконалий, відповідний епосі метод [10, с. 217].

З іншого боку, було очевидним, що неможливо пов’язати суддю «буквальним» тлумаченням. Буквальне тлумачення – тлумачення на основі вжитих законодавцем слів і виразів, не входячи в розгляд намірів і цілей законодавця. Якщо дотримуватися його, то не уникнути часто явних непорозумінь. Так, ще Пуффендорф наводив яскравий приклад непоро­зуміння тлумачення. У Болоньї було видано закон, який передбачав «ка­рати з найвищою суворістю кожного, хто стане проливати кров на вули­цях». Трапилося, що один перехожий на вулиці впав у конвульсіях, щоб його рятувати покликали хірурга, який повинен був пустити кров. Бук­вальне тлумачення вимагало суворо покарати лікаря, як «такого, який пролив кров на вулиці», але після тривалих дебатів переважила думка, яка наперекір буквальному смислу, але у відповідності із намірами законо­давця, не поширила на хірурга дії карних санкцій [6, с. 107].

Як вважають учені, чіткої хронологічної послідовності у розмежу­ванні історичних етапів дозволу та заборони тлумачення закону нема, переважно існують різні напрями, проте спостерігається загальна закономірність правової думки, яка відображає закономірності буржуазної правової дійсності – приниження ролі закону, посилення ролі суддів­ського і виконавчого апарату, розвиток правотворчої «пристосувальної» діяльності судів, «динамічної» тенденції у тлумаченні.

Прибічником тлумачення закону у відповідності з справжньою волею історичного законодавця вважається Бірлінг. Основні положення його теорії викладено у праці «Juristische Prinzipienlehre» (1911р.), в якій зазначається, що «всі публічно-правові норми – закони, укази, розпорядження - є самі по собі вираженням певної живої волі, оприлюднені з несумнівним наміром, щоб ті, до яких вони звертаються, розуміли їх саме так, як це мається на увазі і бажане нормоутворюючими органами. Воля справжнього законодавця є для кожного, хто не має упередженого погляду ясною і очевидною. Навпаки, воля закону є чимось неясним, містичним. Дійсним змістом закону можна вважати тільки те, що дійсно було бажаним і оголошено живими людьми, які, згідно з юридичним розумінням, визнаються органами держави» [8, с 107].

П. Люблінський, який проаналізував теорії тлумачення права, вста­новив, що наукове тлумачення законодавства було заборонене в універси­тетах. В Німеччині до кінця 60-х рр. ХІХ ст. не існувало в кримінальному праві догматичного напрямку. У Франції ж наукове коментування не ви­ходило за межі обговорення касаційної практики [8, с 105].