Тримання під вартою до вирішення питання про винність особи не має бути "загальним правилом", і слід виходити з презумпції залишення обвинуваченого на свободі (Рішення у справі "Калашников проти Росії" від 15 липня 2002 р.). Кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням ст. 5 Конвенції, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування (п. 2 ст. 5 Конвенції).

Принцип 1. Система обов'язкового тримання під вартою не відповідає вимогам захисту права на свободу, зокрема, ст. 5 Конвенції.

Суд сформулював таке правило: "Будь-яка система обов'язкового тримання під вартою несумісна зі статтею 5 № 3 Конвенції за визначенням. Якщо закон встановлює презумпцію щодо обставин, які стосуються підстав тримання під вартою, має бути, крім того, переконливо доведена наявність конкретних обставин, які переважують правило поваги до особистої свободи ".

Якщо законодавство та/або судова практика прямо або непрямо спрямовують на обов'язкове тримання під вартою у певних випадках, це може призвести до порушення ст. 5 Конвенції.

Принцип 2. У кожному випадку, коли вирішується питання щодо тримання під вартою або звільнення, діє презумпція на користь звільнення.

З цього правила випливають два природних наслідки:

•  тягар доведення обставин, що свідчать на користь утримання під вартою, завжди несе держава.
•  будь-які обставини, щодо доведеності яких або значення яких для вирішення питання про тримання під вартою або звільнення, залишається сумнів, мають тлумачитися на користь звільнення.

Ст. 5 Конвенції забороняє переміщати тягар доведення необхідності звільнення на особу, щодо якої вирішується питання про позбавлення її свободи. "Перекладення тягаря доведення на затриманого в таких питаннях дорівнює перевертанню правила ст. 5 Конвенції, - положення, що вважає затримання винятковим відступом від права на свободу, яке припустимо тільки у вичерпно перелічених і чітко визначених випадках".

Розподіл тягаря доведення надає судді можливість вирішити питання про звільнення обвинувачуваної або підозрюваної особи, якщо обвинувачення не надало доказів, достатніх, щоб переконати суддю у необхідності тримання під вартою. Таким чином, якщо обвинувачення не впоралося із тягарем доведення, презумпція на користь звільнення стає достатньою підставою для звільнення, яка не потребує додаткового обґрунтування.

Навіть більше, може виглядати дуже спірним з погляду ст. 5 Конвенції рішення, в якому зазначено, що особа залишається під вартою тому, що відсутні підстави для її звільнення.

Ця презумпція також надає судді можливість не займати занадто активної позиції під час розгляду, що може викликати докір у небезсторонності, а надати можливість доведення сторонам.

Суддя, вирішуючи питання про взяття під варту, насамперед має вирішити питання, чи існують підстави для "розумної підозри" щодо причетності обвинуваченого або підозрюваного до злочину.

"Розумність підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, становить суттєву частину гарантії від безпідставного арешту й затримання, закріпленої у ст. 5 № 1(с) Конвенції".

Відповідно до практики Європейського суду "розумна підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст. 5 № 1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин. Відповідь на питання, чи достатньо розумно підозрювати особу, може становити складне завдання для судді, і залежить від усіх обставин справи.

Європейський суд сформулював вимогу щодо правопорушення, яке ставиться у провину, - вимогу, що випливає зі ст. 5 № 1(с) Конвенції.

Для розумної підозри у значенні ст. 5 № 1(с) потрібно, щоб можна було розумно вважати, що зазначені обставини охоплюються однією із статей Кримінального кодексу, які визначають злочинну поведінку. Таким чином, вочевидь не може бути "розумної підозри", якщо дії чи обставини, що ставляться в провину затриманому, не складали злочину в той час, коли вони мали місце. Конвенція відсилає тут по суті до національного законодавства, однак також вимагає, щоб будь-який захід, яким людина позбавляється волі, відповідав меті ст. 5, а саме захисту особи від свавілля".

Приклад. Прокуратура у 2011 році порушила кримінальну справу за ст. 210 ч. 1 КК України. Було проведено затримання особи та передано до суду клопотання про застосування запобіжного заходу щодо Р., який є розпорядником бюджетних коштів.

У постанові про порушення кримінальної справи стверджувалося, що Р. використав бюджетні кошти в обсязі що перевищують затверджені межі видатків на будівництво школи у сумі 165 тис. грн. Заперечуючи проти затримання, а також проти застосування запобіжного заходу, адвокат звертав увагу суду на ту обставину, що у цьому випадку немає ознак злочину. Відповідно до примітки до ст. 211 КК України великим розміром, який дає підстави для порушення кримінальної справи, є сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що на момент порушення справи становило 364 500 грн. Стверджуючи, що сума складала тільки 165 тис. грн, прокуратура за образним висловом адвоката "сама себе висікла як гоголівська удова". Суд відмовив у застосуванні запобіжного заходу. Якщо цю подію перенести у 2013 рік, то слідчий суддя в цьому випадку має перевірити, чи дійсно твердження прокуратури дають підстави для підозри у наявності злочину, передбаченого ст. 210 ч. 1 КК.

Незважаючи на те, що розгляд питання про взяття під варту або звільнення відбувається на початку розслідування, суддя має дати фактичну і правову оцінку обставинам, які ставляться у провину обвинуваченому. Ця вимога також містить дві складові: 1) саме тлумачення фактів має бути розумним і враховувати всі елементи правопорушення; 2) закон, яким визначається правопорушення, має відповідати вимогам визначеності та передбачуваності.

Якщо саме положення закону сформульовано у туманних, занадто загальних або невизначених виразах, які не дають можливості людині розуміти, яка поведінка є правомірною, а яка складає правопорушення, то й тримання під вартою за обвинуваченням у такому правопорушенні буде незаконним з погляду ст. 5 Конвенції. "Коли йдеться про позбавлення волі, особливо важливо, щоб було дотримано загального принципу правової визначеності. Тому суттєво, щоб умови, які за внутрішнім законодавством можуть призвести до позбавлення волі, були чітко визначені і щоб сам закон був передбачуваний у своєму застосуванні. Він має відповідати стандарту законності, встановленому Конвенцією, стандарту, який вимагає, щоб усе законодавство було достатньо чітким і надавало особі можливість - якщо необхідно, то після відповідної консультації - передбачати в достатньому за даних обставин ступені наслідки, до яких може призвести та чи інша його дія".

Луканов проти Болгарії. Заявник, колишній прем'єр-міністр Болгарії, брав участь у прийнятті рішень щодо фінансової допомоги третім країнам. 1992 року Генеральна прокуратура Болгарії звинуватила його у зловживанні владою, і протягом майже 6 місяців заявник тримався під вартою за цим обвинуваченням.

Європейський суд зауважив, що жодне із положень кримінального закону, на якому ґрунтувалося його затримання, не визначає і навіть не має на увазі, що кожен, хто бере участь у колективних рішеннях такого роду, вчинює кримінальній злочин. Крім того, не було надано жодних доказів, щоб довести, що ці рішення були незаконними, приймалися із перевищення повноважень або всупереч закону про національний бюджет. Тому суд не був переконаний, що поведінка, в якій звинувачувався заявник, становила кримінальний злочин за законом Болгарії.

З другого боку, Конвенція не вимагає, щоб закон був сформульований у таких виразах, які не потребують тлумачення. Судова практика, що склалася, може роз'яснити неясності закону, і така практика враховується Європейським судом у якості "закону", якщо вона послідовно проводиться.

Стіл та інші проти Великої Британії. У цій справі заявники були заарештовані поліцією, коли стояли із плакатами та роздавали листівки із закликами проти продажу зброї біля конференц-центру, де проходила конференція "Бойовий вертоліт II". Вони були звинувачені у порушенні порядку та трималися у поліції приблизно сім годин.

Європейський суд, дослідивши, як британські суди тлумачать поняття "порушення порядку", вважав, що у цьому випадку обставини не давали підстав для такого звинувачення. Акція заявників була цілком мирна, вони суттєво не заважали і не намагалися заважити учасникам конференції, не вдавалися до дій, які могли викликати насильство, тобто у їх поведінці не було нічого, що виправдовувало б побоювання поліції щодо можливого порушення громадського ладу. Тому суд вирішив, що їх затримання не узгоджувалося із британським законодавством і порушувало ст. 5 № 1 Конвенції .

Крім того, суддя має оцінити фактичні обставини з погляду юридичної кваліфікації самостійно, незалежно від того, як їх кваліфікують органи обвинувачення.

Визначення розумності підозри залишає достатній простір для розсуду суду; однак важливо пам'ятати, що стандарт переконання "розумна підозра" досить вимогливий, хоча значно слабкіший за стандарт "поза розумним сумнівом", який вимагається для кримінального засудження. Розумна підозра означає більше, ніж щире переконання в тому, що особа вчинила злочин; розумна підозра вимагає наявності певних об'єктивних відомостей для такого переконання. За визначенням Європейського суду, "у ст. 5 № 1(c) йдеться про розумну підозру, а не про щиру або сумлінну (bona /ійфпідозру".

Ризики, які, за визначенням Європейського суду з прав людини, можуть виправдати тримання під вартою, збігаються з визначеними у ст. 148 Кримінально-процесуального кодексу України. Це:

•  ризик ухилення від правосуддя (переховування чи втечі);
•  ризик незаконного впливу на правосуддя (на свідків, потерпілих, інших обвинувачених, або маніпуляції із документами чи іншими доказами);
•  ризик повторного вчинення правопорушення (рецидив). Тяжкість обвинувачення може впливати на рішення лише через оцінку її впливу на ризики. Невірно вважати, що оскільки особа звинувачується у злочині, що передбачає покарання понад 5 років позбавлення волі, то буде обґрунтованим тримати її під вартою. Але цілком коректно за наявності відповідних доказів обґрунтувати, що таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. Судді часто намагаються уникнути таких формулювань, оскільки це змушує вдаватися до аналізу "інших факторів", їх взаємного співвідношення та впливу на загальну оцінку ризику. А це вимагає і творчого підходу, й інтелектуального напруження, і вміння обґрунтовувати свої висновки. Однак це єдиний правильний шлях, який дозволяє уникнути докорів у стереотипності ба необґрунтованості рішення.

Приклад. У справі "Харченко проти України" суд встановив порушення ст. 5 Конвенції, які у судовій практиці щодо України мають бути визнані систематичними. Зокрема, суд регулярно виявляв порушення п. 1 (с) ст. 5 Конвенції, а саме: утримання під вартою без відповідного рішення суду у період після закінчення досудового слідства і початку судового розгляду та рішення судів, прийнятих в період судового розгляду без зазначення строку тримання під вартою, тобто скоріш за все які схвалюють але не продовжують тримання під вартою, що є несумісними з вимогами ст. 5 (див. серед багатьох інших джерел раніше згадувану справу Елоева, п.п. 49-55). Видається, що обидві проблеми продукуються законодавчими прогалинами.