Європейський суд також ствердив, що практика, яка склалася в умовах прогалин законодавства, коли особа може перебувати під вартою без визначення певного строку тримання, без конкретного правового положення або судового рішення, суперечить принципу правової визначеності та захисту від свавілля, які є загальною ідеєю Конвенції принципу верховенства права (див. справу "Барановський проти Польщі" (Baranowski v. Poland) № 28358/95, п.п. 55-56, ЄКПЛ 2000-ІП та справу "Кавка проти Польщі" (Kawka v. Poland) № 25874/94, п. 51, від 9 січня 2001 p., справу "Фельдман проти України" (Feldman v. Ukraine) № 76556/01 та № 38779/04, п. 73 від 8 квітня 2010 p.).

У новому КПК практично зняті майже всі проблемні питання, щодо прогалин у законодавстві, пов'язаних з практикою Європейського суду. Тим не менше адвокат має пильнувати за дотриманням вимог Європейського суду, маючи на увазі, що практика роботи цього органу постійно змінюється й удосконалюється в бік підвищення гарантій прав людини.

У справі "Луценко проти України" Європейський суд визнав шість порушень ст. 5 Конвенції (право на свободу і особисту недоторканність) і одне порушення ст. 18 в контексті ст. 5. Європейський суд наголосив, що арешт і застосування запобіжного заходу були невиправданими, мали інший, ніж було заявлено (кримінальне переслідування за вчинення службового злочину) сенс, зокрема переслідування за політичні погляди і політичну діяльність. Євросуд вказав, що арешт не мав на меті припинення злочинної діяльності (оскільки йому інкримінувались діяння на посаді, яку Луценко не займав вже рік). Не стосувався він і вимоги не покидати країну і якнайшвидшого приводу в суд, оскільки наступного дня суд вирішував зовсім інше питання, ніжте, що стало причиною арешту. При цьому прокурор категорично заперечував проти розгляду питання про законність арешту.

Порушення ст. 5 Євросуд угледів і в триманні під вартою Луценка. Так, серед підстав для застосування такого заходу уряд вказував на повільне вивчення справи, що могло потягнути певну реакцію з боку влади, але взяття під варту не є адекватним та ефективним механізмом у цій ситуації. Євросуду також незрозуміло, як такий запобіжний захід співвідноситься з неаргументованими твердженнями уряду про тиск на свідків шляхом виступів у ЗМІ і чому взяття під варту є реакцією на відмову визнати вину?

Той факт, що український суд опирався на ці підстави, є порушенням, оскільки показав, що людина може бути покарана за використання свого основного права на справедливий судовий розгляд. Крім того, не був встановлений строк тримання під вартою, що є окремим порушенням ч. 1 ст. 5 Конвенції.

Подальші порушення випливали з цих ключових моментів. Так, порушення ч. 2 ст. 5 вбачали в неналежному інформуванню про причини затримання, ч. З цієї статті - у не розгляді в найкоротший строк судом обґрунтованості затримання і відсутності у влади наміру провести такий контроль у принципі, а також перевірки законності і обґрунтованості застосування запобіжного заходу в якості тримання під вартою і, нарешті, ч. 4 ст. 5 - в неналежному судовому перегляді апеляційним судом законності тримання під вартою. Заслуговують на увагу й аргументи Євросуду: "Конвенція ґрунтується на загальному припущенні, що державні органи діють добросовісно. Дійсно, будь-яка державна політика або окремі заходи можуть бути "таємними ", а презумпція добросовісності оспорена. Але заявник наголошує, що його права і свободи були обмежені неправомірно, та переконливо показує, що реальна мета влади була не такою, яка була проголошена. Проста підозра, що влада використала свої повноваження для інших цілей, ніж визначені у Конвенції, не є достатньою, щоб довести, що ст. 18 була порушена. Крім того, високий політичний статус не дає імунітету (справа "Ходорковський проти Росії").

Суд відзначає, що у випадках, коли справа стосується обвинувачення в політичних або інших прихованих мотивах кримінального переслідування, важко відділити досудове тримання під вартою у кримінальному процесі, в якому таке затримання було проведено. Обставини цієї справи свідчать про те, що арешт і тримання під вартою були здійснені після того, як розслідування стосовно заявника було завершено, а отже, мають свої власні помітні характеристики, які дозволяють суду розібратися в цьому питанні окремо від більш загального контексту політично мотивованого судового переслідування лідера опозиції. У цьому випадку Євросуд встановив, що підстави, на яких було прийнято рішення про тримання під вартою, не тільки несумісні з вимогами

ч.  1 ст. 5, а й суперечать духу Конвенції.

Персона заявника, одного із лідерів опозиції, який спілкувався із пресою, явно притягала увагу громадськості. Також можна допустити, що на звинувачення у зловживанні службовим становищем він мав право відповісти за допомогою ЗМІ. Слідчі органи самі вказали причиною арешту заявника його зв'язки із засобами масової інформації, звинувативши його в перекрученні громадської думки у вчинених ним злочинах, дискредитації органів прокуратури і впливу на майбутній судовий процес, щоб уникнути кримінальної відповідальності.

На думку суду, такі міркування відверто продемонстрували спроби влади покарати Луценка за публічну незгоду з обвинуваченнями проти нього та відстоювання своєї невинуватості. Суд не міг не вказати, що обмеження свободи було застосовано не тільки з метою передачі його компетентним органам за обґрунтованою підозрою у вчиненні злочину, а й з інших причин. Тобто мало місце порушення ст. 18 у поєднанні зі ст. 5 Конвенції

На досудовому слідстві немає можливості оскаржити реєстрацію заяви про злочин, як це можна було зробити щодо постанови про порушення кримінальної справи. Тому адвокат має зосередитись на недопущенні безпідставного затримання та надуживань державних органів у вирішенні питання про застосування запобіжного заходу.

Це засвідчує певні принципи і підходи Європейського суду і його позицію з точки зору здорового глузду у вирішенні ним заяв. Слідчий суддя, вирішуючи питання, які ставить перед ним слідство, прокурор і захисник вступає на заміновану територію. З одного боку, інерція прокуратури, яка не звикла рахуватися з практикою Євросуду, з другого боку - захист, безумовно, відстоюватиме позиції щодо дотримання вимог Конвенції. Якщо раніше у КПК вимоги щодо реалізації практики Євросуду не були зазначені, то у новому КПК ця вимога чітко врахована, а тому її ігнорування може потягнути відповідальність судді. Таке перебування судді, між Сціллою обвинувачення і Харибдою захисту, з додатковими можливостями, які відкриває практика Євросуду, створює підвищену психологічну напругу.