Вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, необхідно мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов’ язані з наркотичними засобами, психотропними речови­нами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається, виходя­чи з їх загальної кількості. Якщо ж поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був ще й прекурсор, неприпустимо об’єднувати їх кількість з кількістю остан­нього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів (п. 21 ППВСУ від 26 квіт­ня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (ВВСУ. - 2002. - № 4 (32) із змінами, внесеними згідно з ППВСУ від 18 грудня 2009 р. № 16 (ВВСУ. - 2010. - № 1). - далі ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4.

Оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, пси­хотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсору, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов’язково має бути висновок експерта з цих питань (п. 1 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).

Отже, предметом цього злочину виступають наркотичні засоби, психотропні ре­човини, їх аналоги та прекурсори. Розмір їх може бути невеликий, значний (ч. 1 ст. 305 КК); великий і особливо великий (частини 2 і 3 ст. 305 КК відповідно). У зв’язку з тим, що у КК наявна очевидна термінологічна прогалина щодо назви розміру, який є біль­шим за незначний, але меншим за значний, ПВСУ вирішив іменувати його «розмір, який становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів» (п. 20 ППВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4). Доречно називати цей розмір «значним». Предметом цього злочину є також фальсифіковані лікарські засоби.

Відповідно до абз. 1 п. 12 ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 8 із змінами, внесеними згідно з ППВСУ від 30 травня 2008 р. № 8 (ВВСУ. - 2008. - № 6) (далі - ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 8) для наявності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК, роз­
 

мір предмета контрабанди значення не має. Однак злочинною повинна визнаватися лише така контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та пре­курсорів або фальсифікованих лікарських засобів, якщо їх розмір не є настільки незна­чним, що підпадає під ознаки малозначного діяння (див. коментар до ч. 2 ст. 11 КК).

             Об’єктивна сторона злочину передбачає дві альтернативні форми дій: 1) перемі­щення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів через митний кордон України поза митним контролем;

          переміщення зазначених предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. За своїм змістом вони аналогічні діям при вчиненні контрабанди, від­повідальність за яку передбачена ст. 201 КК (див. коментар до цієї статті).

             Контрабанда визнається закінченим злочином з моменту фактичного незакон­ного переміщення її предмета через митний кордон України поза митним контролем чи з приховуванням від такого контролю.

Переміщення через митний кордон поза митним контролем при в’ їзді в Україну на її митній території слід кваліфікувати як закінчений склад злочину. Це пояснюєть­ся тим, що в такому разі особа фактично перебуває на митній території України і, отже, раніше вона вже перетнула митний кордон України.

Якщо наркотичні засоби, що переміщувалися з приховуванням від митного контролю, було виявлено під час огляду чи перегляду речей або ж особистого огляду, у тому числі й повторного, при виїзді за межі України, але до фактичного перетинання меж митного кордону України, вчинене належить кваліфікувати як замах на контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ч. 1 ст. 305 КК) з посиланням на частинах 2 чи 3 ст. 15 КК (абз. 2 п. 8 ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 8).

У спеціальних митних зонах України мають місце певні особливості моменту за­кінчення злочину, що розглядається. Відповідно до статей 5 та 6 МК території спеці­альних митних зон, розташованих в Україні, вважаються такими, що знаходяться поза межами митної території України, крім випадків, визначених законами України, а межі території спеціальних митних зон становлять митний кордон України.

Таким чином, якщо наркотичні засоби чи фальсифіковані лікарські засоби були переміщені поза митним контролем із спеціальної митної зони на митну територію України, контрабанда повинна вважатися закінченим злочином (за умови, що терито­рія спеціальної митної зони не включена до митної території України). Якщо ж вони переміщувалися із спеціальної митної зони з приховуванням від митного контролю і були виявлені при огляді, наприклад вантажу, то в такому разі вчинене повинно роз­глядатися як замах на контрабанду.

             Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Для квалі­фікації дій за ст. 305 КК не мають значення мотив і мета їх вчинення.

             Суб’єкт злочину - загальний; вік особи, з якого може наставати відповідальність за цей злочин, - 16 років.

Вчинення контрабанди наркотичних засобів чи фальсифікованих лікарських засобів службовою особою з використанням свого службового становища підлягає додатковій кваліфікації за статтею КК, що передбачає відповідальність за службовий злочин.

Дії службової особи, яка сприяла переміщенню наркотичних засобів через митний кордон, судова практика розглядає як пособництво в контрабанді, вчинене шляхом при­ховування від митного контролю (якщо ця службова особа не входила до групи осіб, які попередньо домовилися про вчинення контрабанди, або до організованої групи), та відповідний службовий злочин (див. абз. 1 п. 11 ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 8).

Якщо контрабанда наркотичних засобів була вчинена особою з використанням свого службового становища чи у зв’язку із зайняттям якоюсь діяльністю, суди від­повідно до вимог ст. 55 КК вирішують питання про позбавлення цієї особи права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

             Частина 2 ст. 305 КК передбачає такі обтяжуючі обставини цього злочину, а саме: дії, передбачені ч. 1 ст. 305, вчинені: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини, або 4) якщо предметом цих дій були наркотичні засоби, пси­хотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори або фальсифіковані лікарські засоби у великих розмірах.

У частині 3 ст. 305 КК передбачені особливо обтяжуючі обставини, а саме: 1) контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсо­рів, вчинена організованою групою, та 2) якщо предметом контрабанди були нарко­тичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори або фальсифіковані лікарські засоби в особливо великих розмірах.

Якщо винна особа вчинила контрабанду наркотичних засобів і в її діях є кілька обтяжуючих обставин, передбачених частинами 2 та 3 ст. 305 КК, судова практика вчинене кваліфікує за ч. 3 ст. 305 КК, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому всі обтяжуючі обставини повинні бути вказані в обвинувальному акті і в моти­вувальній частині обвинувального вироку.

             Контрабанда наркотичних засобів визнається вчиненою повторно, якщо дана особа вчинила дві або більше контрабанди наркотичних засобів, що передбачені будь- якою частиною ст. 305 КК. Частина 2 ст. 305 КК передбачає повторність тотожних злочинів, при цьому, однак, не має значення, що в одних випадках предметом конт­рабанди були наркотичні засоби, а в інших - психотропні речовини, аналоги нарко­тичних засобів чи психотропних речовин або прекурсори. Повторність контрабанди наркотичних засобів виключається, якщо їй передувала контрабанда, що передбачена ст. 201 КК (див. абз. 3 п. 12 ППВСУ від 3 червня 2005 р. № 8).

Якщо особа вчинила дві контрабанди і не була засуджена за жодну з них, то по­вторність контрабанди наркотичних засобів має місце лише у випадках, якщо на мо­мент вчинення повторної контрабанди не сплинули строки давності за попередню контрабанду, що передбачені статтями 49 або 106 КК, а також якщо особа не була звільнена за вчинення попередньої контрабанди від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Якщо особа була засуджена за попередньо вчинену контрабанду наркотичних за­собів, то повторною може визнаватися контрабанда, якщо вона була вчинена до спли­ву строків погашення чи зняття судимості (див. коментар до статей 89 і 90 КК) за попередньо вчинену контрабанду.

Кваліфікація повторної контрабанди наркотичних засобів залежить від того, які злочини утворюють таку повторність.

У випадку вчинення винною особою декількох злочинів, передбачених ч. 1 ст. 305 КК, її дії (за відсутності інших обтяжуючих обставин) належить кваліфікува­ти за ч. 2 ст. 305 КК. Додатково кваліфікувати першу контрабанду наркотичних засо­бів ще і за ч. 1 ст. 305 КК не потрібно.

При вчиненні в одному випадку закінченої контрабанди наркотичних засобів, а в іншому, наприклад, замаху на таку контрабанду дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів: за ч. 1 ст. 305 та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 305 КК із вказівкою на контрабанду, вчинену повторно. Так само, якщо в одному випадку особа самостійно вчинила контрабанду наркотичних засобів, а в іншому - була, на­приклад, пособником у вчиненні такої контрабанди, то її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: ч. 1 ст. 305 та ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 305 КК (із вказівкою на конт­рабанду, вчинену повторно і групою осіб за попередньою змовою).

             Від контрабанди наркотичних засобів, вчиненої повторно, необхідно відрізняти продовжувану контрабанду зазначених засобів (про поняття продовжуваного зло­чину див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК).

Якщо особа, як правило, без значної перерви у часі вчинила неодноразове пере­міщення наркотичних засобів, що були поділені, наприклад, на партії, тотожними діями і ці дії із самого початку охоплювалися її єдиним злочинним наміром, спрямо­ваним на переміщення визначеного обсягу наркотичних засобів, то такі дії належить розглядати як одну продовжувану контрабанду наркотичних засобів.

             Контрабанду наркотичних засобів належить кваліфікувати як вчинену за по­передньою змовою групою осіб у випадках, коли за домовленістю про спільне вчи­нення контрабанди, яка виникла до її початку (на стадії готування), у вчиненні конт­рабанди наркотичних засобів брали участь два або більше суб’єкти цього злочину як співвиконавці або як особи, між якими ролі були розподілені (наприклад, організатор, пособник і виконавець контрабанди).