Слідчий суддя зобов'язаний діяти в порядку, передбаченому ч. 6 ст. 206 КПК, незалежно від наявності заяви особи, якщо її зовнішній вигляд, стан чи інші відомі слідчому судді обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі. На практиці факти, коли до судді приводили людину з очевидними ушкодженнями, крововиливами та слідами побоїв, мали місце, а судді не звертали на це уваги або задовольнялись поверховим поясненням такої ситуації. Новий КПК зобов'язує суддів у цих випадках проявляти ініціативу.

Слідчий суддя має право не вживати дій, зазначених у частині шостій ст. 206 КПК, якщо прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються. У цьому випадку слідчий суддя має перевірити, які заходи вживаються і чи документально вони підтверджуються.

Слідчий суддя зобов'язаний вжити необхідних заходів для забезпечення особи, яка позбавлена свободи, захисником і відкласти будь-який розгляд, у якому бере участь така особа, на потрібний для забезпечення особи захисником час, якщо вона бажає залучити захисника або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, вимагають участі захисника. Отже, як тільки особа, позбавлена свободи, виявляє бажання мати захисника, слідчий суддя має вжити заходів до забезпечення такої особи захисником. Доцільно було б, щоб слідчий суддя прямо запитав про це у затриманої особи.

Слідчий суддя має проявляти пильність і в інших ситуаціях, які характерні для сучасної слідчої практики. Так, один із слідчих Житомирської області з метою тиску на свідків оформляв обшуки в їхніх квартирах. При цьому вилучались комп'ютери, принтери, телефони тощо. Перелякані свідки на допитах з великою охотою давали покази в обмін на обіцянку повернути комп'ютерну техніку. Суди ж давали дозволи на обшук без будь-яких перепон. Про таку практику слідчий з безпосередністю, яка межує з наївністю, простодушно зізнався адвокату. І хоч адвокат здійснив запис на диктофон, використати цю похвальбу слідчого фактично не має можливості.

Слідчий суддя, має проявляти обережність у розмовах з адвокатами та слідчими. Так, той же слідчий розповів, як із прослуховування телефону вдалося дізнатись про переговори одного із суддів апеляційного суду щодо розгляду апеляційної скарги та обставини включення його до складу суду, який мав розглядати апеляційну скаргу адвоката. Важко перевірити, чи не блефував слідчий про свою нібито обізнаність, але сам хід його думок вказує на те, що такі дії з боку слідства цілком можливі і не виключено, що практикуються.

До складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваного, його захисника, інших осіб, вказаних у ст. 290 КПК, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів справи. Надання доступу до матеріалів охоплює можливість робити копії або відображення матеріалів. Відомості, які не будуть оголошені під час судового розгляду, можуть бути видалені. Видалення має бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені.

Сторона захисту за запитом прокурора зобов'язана надати доступ і можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Сторона захисту (ст. 290 КПК) має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування.

Про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в ст. 290 КПК.

Про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів повідомляються цивільний позивач, його представник і законний представник, цивільний відповідач, його представник, після чого ці особи мають право ознайомитися з ними в тій частині, яка стосується цивільного позову, за правилами, викладеними в цій статті.

Сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Сторонам кримінального провадження, потерпілому надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ. У разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них зобов'язаний встановити строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження або потерпілий вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів. Це одна з останніх дій, які виконує слідчий суддя на стадії досудового розслідування.

Клопотання розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, не пізніше п'яти днів з дня його надходження до суду з повідомленням сторін кримінального провадження. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час проведення судового засідання, не перешкоджає розглядові клопотання.

Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Огляд недоліків практики застосування запобіжних заходів і вимоги у цьому контексті нового КПК

1. Слідчі у поданнях і судді у постановах про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту зазначають, що підозрюваний чи обвинувачений може ухилитися від слідства чи суду або перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі, не наводячи при цьому даних, які б свідчили про такий їх намір.

Після набрання КПК чинності, відповідно до ст. 184 КПК, прокурор має чітко вказати на існуючі ризики та підтвердити їх у суді відповідними доказами. Суд відповідно до ст. 194 КПК зобов'язаний встановити:

•  чи доводять надані докази наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
•  чи є достатні підстави вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК;
•  чи є доведеною недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Адвокат при цьому подасть свої заперечення, а також обґрунтовуватиме достатність застосування більш м'яких запобіжних заходів.

Судова практика підтверджує, що про намір підозрюваних чи обвинувачених ухилитися від слідства чи суду або ж перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі можуть свідчити такі дані: наявність у підозрюваного чи обвинуваченого неодноразових судимостей, якщо вони не погашені та не зняті в порядку, передбаченому законом; покази співучасників чи свідків про намір вчинити новий злочин чи ухилитися від слідства та суду в минулому; відсутність постійного місця проживання на території України; придбання квитків чи відкриття візи для виїзду з постійного місця проживання; наявність випадків неявок за викликом слідчого чи суду в минулому; відсутність місця роботи тощо. Крім того, слід встановити дані про стан здоров'я, склад сім'ї, дохід, наявність утриманців.

Отже, новий КПК вимагає підтвердження обставин, передбачених ст. 177 КПК, а чинна практика вказує на докази, за допомогою яких це доводитиметься. Частина 2 ст. 177 КПК встановлює чітку заборону ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК.

1.  У виняткових випадках запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років. При цьому особливого значення набуває мотивування "винятковості" таких випадків як у поданні слідчого, так і в постанові судді.

Приклад. У справі військового суду Н-ского гарнізону щодо обрання обвинуваченому Д. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту під час судового засідання було встановлено, що Д. підозрюється в тому, що "не з'явився вчасно" на службу з лікувального закладу.

Такі дії підозрюваного підпадають під ознаки ч. 2 ст. 407 КК України, яка передбачає як покарання, не пов'язане з позбавленням волі (штраф і службове обмеження), так і позбавлення волі на строк до трьох років. Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що Д. свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, мав намір продовжити службу та виявив бажання вчасно прибувати на всі виклики слідчого та суду, позитивно характеризувався за місцем служби, мав постійне місце проживання, на утриманні в нього знаходиться малолітня дитина.

З наведених обставин постанова судді про відмову у задоволенні подання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є обґрунтованою. Суддя правильно вирішив питання і про обрання щодо Д. запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання та взяття від нього відповідної розписки з попередженням, що у разі порушення ним своїх обов'язків та неналежної поведінки до нього може бути застосований суворіший запобіжний захід, що цілком відповідає вимогам ст. 165-1 КПК 1961 р. України.

Виходячи зі змісту ст. 183 нового КПК, до такої особи, яка наведена у прикладі, запобіжний засіб у формі тримання під вартою не може застосовуватись.

1.  Апеляційним судом приймається рішення про відхилення апеляцій прокурорів на постанови судів першої інстанції про відмову в обранні взяття під варту (без обрання іншого запобіжного заходу), якщо до початку розгляду апеляції за постановою слідчого до обвинуваченого застосовано інший запобіжний захід.

Практика відхилення апеляційних подань прокурорів з цих підстав не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, який не забороняє обирати будь-який інший захід до остаточного вирішення питання про взяття під варту. Часто обрання слідчим іншого запобіжного заходу одразу після відхилення його подання судом обумовлено потребою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі.

Крім того, ч. 7 ст. 165-2 КПК України надає прокурору триденний термін для подання апеляції на постанову суду щодо відмови в обранні взяття під варту, тому найчастіше слідчий застосовує до обвинуваченого інший захід раніше, ніж прокурор вносить апеляцію.

Відповідно до ст. 395 нового КПК України прокурор або інша сторона можуть оскаржити ухвалу слідчого судді протягом 5 днів. Таким чином, ця проблема прокурорів новим КПК знімається.