1.  У низці випадків відсутність аргументації подання призводить до виявлення в судовому засіданні при його розгляді фактичної відсутності підстав для застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Так, наприклад, однією з підстав обрання такого заходу слідчий вказав факт кількаразової неявки обвинуваченого за викликом слідчого, що свідчило, на його думку, про прагнення обвинуваченого ухилитися від слідства й перешкодити встановленню істини по справі.

Разом з тим під час судового засідання було встановлено, що фактично обвинувачений у встановленому законом порядку до слідчого не викликався, повістки, про які йдеться в поданні, ним не були отримані. Встановлені обставини стали підставою для відмови судді в задоволенні подання слідчого.

У вирішенні питання про застосуванні запобіжного заходу за новим КПК адвокат має потурбуватись про цю аргументацію та подати відповідні заперечення, а слідчий суддя - дати їм оцінку.

1.  Слідчі у поданнях про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо неповнолітнього не наводять жодних даних щодо його здоров'я та загального розвитку, не долучають до них характеристик зі школи, з місця проживання, а також довідки з міліції у справах дітей і служби у справах дітей тощо.

Ст. 178 нового КПК вимагає перевіряти у всіх випадках:

•  вік і стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого;
•  міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;
•  наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;
•  репутацію підозрюваного, обвинуваченого;
•  майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;
•  наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;
•  дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;
•  наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

Відповідно до ст. 492 КПК застосування запобіжних заходів до неповнолітнього проводиться з обов'язковим урахуванням його вікових і психологічних особливостей, роду занять.

Під час кримінального провадження щодо неповнолітнього (ст. 484 КПК) слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд та всі інші особи, що беруть у ньому участь, зобов'язані здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим і психологічним особливостям, роз'яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи під час прийняття процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

1.  У низці подань слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо осіб, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні злочинів у сфері обороту наркотичних засобів (статті 307, 309 КК України), не вказувалося жодних даних про стан їхнього здоров'я, наявність наркотичної залежності, перебування їх на обліку у нарколога. Разом з тим такі відомості мають істотне значення для прийняття суддею законного рішення.

Ці вимоги залишаються актуальними і під час розгляду справ про обрання запобіжного заходу за правилами нового КПК.

1.  Суди, ухвалюючи рішення про продовження терміну затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, не вказують у постанові, які саме обставини підлягають встановленню і які дії потрібно виконати в зв'язку з додатковим з'ясуванням цих обставин, а подекуди взагалі використовують право на продовження строку затримання не з метою визначитися з питанням про доцільність тримання особи під вартою, а з метою зібрання слідчими необхідних доказів у справі.

Новий КПК вирішує це питання інакше.

Відповідно до ст. 199 КПК клопотання про продовження строку крім відомостей, передбачених ст. 184 Кодексу, має містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з'явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя зобов'язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Слідчий суддя зобов'язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені вище, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Ухвала про продовження строку запобіжного засобу має відповідати вимогам ст. 196 КПК. В ухвалі про застосування запобіжного заходу, не пов'язаного з триманням під вартою, зазначаються конкретні обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 194 цього Кодексу, що покладаються на підозрюваного, обвинуваченого, та у випадках, встановлених цим Кодексом, строк, на який їх покладено.

1.  У клопотаннях захисників про обрання запобіжних заходів, альтернативних взяттю під варту, наводяться такі фактичні дані, які дають можливість спрогнозувати з досить високим ступенем імовірності можливу позитивну поведінку обвинуваченого:

1. обвинувачений має місце роботи; 2) має постійне місце проживання; 3) відсутність судимостей (якщо є, то вказується, що вона погашена чи знята у встановленому законом порядку); 4) відсутність фактів неявки обвинуваченого без поважних причин на виклик слідчого.

Подані обставини заслуговують на увагу й у вирішенні питання про застосування запобіжного заходу за новим КПК.

1.  Слідчий чи прокурор належним чином не обґрунтовують своє подання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, а суддя мотивує постанову про продовження такого строку лише тяжкістю вчиненого злочину чи можливістю впливу на свідків або ухилення від слідства, не обґрунтовуючи при цьому цей висновок.

Разом з тим № 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основних свобод дозволяє продовження строків тримання обвинувачених під вартою лише за наявності суттєвих і достатніх підстав для цього.

Практика Європейського суду має враховуватись під час обрання запобіжних заходів відповідно до ч. 2 ст. 1, ч. 4 ст. 9, ст. 12 КПК. Крім того, принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Ст. 196 КПК зобов'язує суд вказувати обставини, які дають істотні та достатні підстави для продовження строку і належним чином їх конкретизувати.

Тому мотивація для продовження строку тримання під вартою не може за новим КПК мотивуватись лише тяжкістю вчиненого злочину.

1.  Нерідко постанови фактично дублюють подання слідчого щодо підстав застосування взяття під варту, які, своєю чергою, е цитуванням диспозиції ст. 148 КПК з переліком усіх перерахованих у ній підстав для обрання будь-якого запобіжного заходу без конкретизації та приведення відомостей про факти, що підтверджують наявність останніх.

За новим КПК (ст. 196, 199 КПК) встановлено перелік обставин, які мають бути в ухвалі суду, та відповідне обґрунтування відповідного рішення.

1.  Якщо запобіжний захід у вигляді взяття під варту змінюється на заставу в кримінальній справі про тяжкий або особливо тяжкий злочин, у постанові не наводяться переконливі аргументи на користь того, що в даному випадку остання, незважаючи на характер і тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого, буде достатнім стримуючим заходом.

Новий КПК вимагає вказувати на обставини, які можуть послужити підставою для зміни запобіжного заходу та додавання матеріалів, які обґрунтовують таку зміну (ст. 201 КПК). Виконання цих вимог, а також обов'язок суду конкретно вказати які конкретно обов'язки покладаються на підозрюваного, затриманого, забезпечують прозорість і аргументованість такої заміни (ст. 201, 202 КПК).

1.  Приймаються рішення про відмову у зміні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на заставу через те, що окремі судді та слідчі вважають, що заставодавцем, так само як і поручителем, може бути тільки особа, яка заслуговує на довіру, котра за моральними якостями має авторитет і спроможна забезпечити належну поведінку обвинуваченого, а також його явку за викликом органів досудового розслідування. Однак така позиція не ґрунтується на законі.

Ст. 182 нового КПК чітко вказує, що застава може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою. Водночас суд зобов'язаний роз'яснити заставодавцю, у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється чи обвинувачується особа, передбачене законом покарання за його вчинення, обов'язки із забезпечення належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого та його явки за викликом, а також наслідки невиконання цих обов'язків.

У разі внесення застави згідно з ухвалою слідчого судді, суду щодо особи, стосовно якої раніше було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, передбачені цією частиною роз'яснення здійснюються уповноваженою службовою особою місця ув'язнення. Крім того, ст. 182 КПК передбачає, які особи не можуть бути заставодавцями (юридичні особи державної і комунальної власності, або такі, що фінансуються з бюджетів, або у статутному капіталі яких є частка державної, комунальної власності).

1.  Ст. 154-1 КПК не передбачає випадків, коли застава не може бути обрана. Тому цей запобіжний захід підлягає застосуванню щодо всіх категорій, які притягуються до кримінальної відповідальності, незалежно від тяжкості злочину, у вчиненні якого вони підозрюються чи обвинувачуються. Питання про застосування чи незастосування цього запобіжного заходу розв'язується у кожному конкретному випадку залежно від характеру і ступеня тяжкості злочину, даних про притягувану до відповідальності особу. На практиці застава не застосовується щодо осіб, які внаслідок попередніх судимостей чи тяжкості злочину становлять підвищену небезпеку для суспільства.

Новий КПК передбачає випадки, коли суд може не застосувати заставу (ч. 4 ст. 183, статті 177, 178 КПК).

1.  У більшості вивчених справ, у яких предметом застави були гроші, визначався мінімальний розмір заставної суми, передбачений законом. Це вказує на неправильний підхід до встановлення розміру застави. Визначаючи його в конкретному випадку, слідчий, прокурор або суд мають виходити з обставин справи і даних про особу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (зокрема, про його майновий стан) і визначити ту суму, яка дійсно стала б стримуючим фактором для даної особи.

За новим КПК (ст. 182 КПК) чітко регламентовано обставини, які мають враховуватись. Розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу. Розмір застави має достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків і не може бути завідомо непомірним для нього.