При буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ обнаруживается близость установ­ленного им правила к правилу, сформулированному в части третьей ст. 32 КЗоТ. Выходит, что собственник и вообще имеет право выбора: применять в случае измене­ний в организации производства и труда часть третью ст. 32 и п. 6 ст. 36 КЗоТ или п. 1 ст. 40 КЗоТ.

Кабинет Министров считает возможным увольнение на основании п. 1 ст. 40 работ­ников патронатной службы в случае замены соответствующего руководителя (п. 8 По­рядка пребывания на государственной службе работников патронатной службы членов Кабинета Министров Украины и глав местных государственных администраций).

1.  Пункт 1 ст. 40 КЗоТ используется также для увольнения в случае появления излишнего количества работников, которое образовалось искусственно. Например, если при приеме на работу временных, сезонных работников, при приеме на работу по срочному трудовому договору условия о срочном характере не были отражены в приказе, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Поэтому работники не могут быть уволены по окончании соответствующего срока по п. 2 ст. 36 КЗоТ. Выход один — их нужно увольнять по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Аналогично следует действовать и тогда, когда после окончания срока трудового договора работник не был уволен в соответствии с законодательством и трудовой договор приобрел характер за­ключенного на неопределенный срок. Он может быть после этого уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ.
2.  Одним из видов изменений в организации производства и труда п. 1 ст. 40 КЗоТ называет ликвидацию предприятия. Ликвидация также логично связана с сокращением численности и штата работников. В случае ликвидации вся численность работников сокращается (на 100 процентов), весь штат работников ликвидируется.

Ликвидация — это такая форма прекращения юридического лица, при которой прекращаются все его права и обязанности. Порядок ликвидации юридических лиц подробно урегулирован ст. 111, 112 ХК [90]. Закон «О восстановлении платеже­способности должника или признании его банкротом» [188] устанавливает порядок ликвидации предприятий в связи с банкротством. Понятие ликвидации предприятия, учреждения, организации по аналогии может применяться и к случаям прекращения предпринимательской деятельности физического лица, использующего наемный труд. Ликвидация дает собственнику право на увольнение работников.

1.  В последнее время получила распространение практика ликвидации предприятий, учреждений, организаций и (одновременно с прекращением их деятельности) создания новых юридических лиц (как указывают в соответствующих документах, ликвидировать и на базе ликвидированных организаций создать новые). В свое время ликвидировали исполкомы, создали институт Представителей Президента Украины, которые получили права юридического лица. Ликвидировали ряд институтов (высших учебных заведе­ний) и на их базе создали университеты. Пленум Верховного Суда Украины не видит в этом нарушений закона и признает право предприятия (учреждения, организации), созданного на базе ликвидированного, принимать на работу представителей ликви­дированного предприятия на общих основаниях (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Очевидно, с учетом такой практики в части третьей ст. 40, части третьей ст. 184 и части пятой ст. 252 КЗоТ используется понятие полной ликвидации предприятия. Гражданское право знает только понятие ликвидации. В трудовом праве сформулировано понятие полной ликвидации, которое должно означать ликвидацию без правопреемства.
2. Реорганизация — это вторая форма прекращения юридического лица. При ре­организации юридическое лицо также прекращается. Но все его права и обязанности в порядке правопреемства переходят к новому (другому) юридическому лицу. Термин «реорганизация» употребляется в Хозяйственном кодексе (ст. 59) [90]. Гражданский кодекс [89] термин «реорганизация» не использует. В ст. 104 ГК [89] идет речь о прекращении юридического лица в результате передачи всего его имущества, прав и обязанностей правопреемникам.

Формулировка п. 1 ст. 40 КЗоТ, в принципе, дает основания для вывода о том, что реорганизация (присоединение, слияние, выделение, разделение, преобразование) или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации сами по себе дают основания собственнику для расторжения трудового договора. Это — неправильно. Часть третья ст. 36 КЗоТ прямо предусматривает, что в случае реорганизации пред­приятия, учреждения, организации действие трудовых договоров работников прод­левается. Иначе говоря, эта норма решает вопрос о том, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации наступает правопреемство не только в части имущества и имущественных прав и обязанностей (это предусмотрено ст. 104-109 ГК [89]), но и в трудовых отношениях. Правда, нормы, касающиеся реорганизации юридических лиц, которые содержатся в Гражданском кодексе [89], Законе «О хозяй­ственных обществах» [110] и некоторых других нормативных актах, не регулируют порядок правопреемства в трудовых отношениях при реорганизации юридических лиц. Поэтому очень трудно ответить на вопрос о том, к какому из созданных в результате разделения юридического лица предприятий (учреждений, организаций) вправе об­ратиться с иском работник, который в процессе реорганизации в форме разделения не был переведен ни в одно из созданных предприятий, а был уволен (при отсутствии сокращения численности работников или штата). Пленум Верховного Суда Украины (п. 19 постановления «О практике решения трудовых споров» [561]) попробовал ре­шить эти вопросы, признав обязанным продолжать трудовые отношения с работником то созданное в результате реорганизации предприятие (учреждение, организацию), в котором сохранилось рабочее место работника. Но оно чаще всего может не сохра­ниться вообще, и необходимо решить вопрос о том, какое из созданных в результате реорганизации предприятий, учреждений, организаций несет обязанность по трудо­устройству работника (перевод работника на другую работу). Поэтому ответчиками по делу о восстановлении на работе работника, уволенного в связи с реорганизацией предприятия, учреждения, организации, должны быть признаны все правопреемники. На каком из них окажется вакантная должность (рабочее место), которую согласен в соответствии с его специальностью и квалификацией занять уволенный работник, на том и должен быть восстановлен на работе работник (если рабочее место (долж­ность), которое занимал работник до реорганизации, не сохранилось). Такой вывод подтверждается и ч. 5 ст. 107 ГК [89], которая в случаях невозможности точного определения правопреемника реорганизованного юридического лица признает всех его правопреемников солидарно обязанными перед кредиторами правопредшественника.

1.  В то же время возможность для увольнения работников в случае реорганизации предприятия появляется в связи с тем, что практика склонна слишком широко тол­ковать само понятие сокращения численности или штата работников. Так, в связи с реорганизацией может изменяться не только наименование должности, но и содержа­ние трудовой функции. Работник в таком случае подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ, а в порядке трудоустройства в связи с увольнением ему не обязательно должны предложить именно эту должность, к которой относится основной круг ранее выпол­няемых работником обязанностей.
2.  Пленум Верховного Суда Украины имел основания разъяснить, что и в случае перепрофилирования предприятий, учреждений, организаций расторжение трудового договора с работником допускается только в случае сокращения штата или числен­ности работников (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]). Отметим, однако, что часть третья ст. 36 КЗоТ не содержит указания на то, что в случае перепрофилирования действие трудовых договоров продлевается. Нигде в другом месте в законодательстве подобных указаний нет. Возможно, в них и нет потребности, поскольку продление действия трудовых договоров в случае пере­профилирования предприятия, учреждения, организации не требует никакого под­тверждения. Это самое собой понятно. И вопрос здесь возникает только в связи с тем, что перепрофилирование предприятия названо в п. 1 ст. 40 КЗоТ основанием для увольнения с работы. Пленум Верховного Суда Украины методом систематического толкования закона исправил дефект этой нормы.

Изложенное дает основания для вывода о том, что как до внесения изменений в п. 1 ст. 40 КЗоТ, когда в нем основанием для увольнения назывались только лик­видация предприятия, учреждения, организации, сокращение численности или штата работников, так и после внесения таких изменений 20 марта 1991 года [102], когда редакция анализируемого пункта была усложнена, этим основанием для увольнения было и остается сокращение численности или штата работников.

1.  Право собственника или уполномоченного им органа определять численность работников и штатное расписание, нормативно закреплено применительно к пред­приятиям и их объединениям в ч. 3 ст. 64 ХК [90]. Однако независимо от того, за­креплено такое право законодательно или нет, право определять численность и штат работников принадлежит только собственнику или уполномоченному им органу. Суд при рассмотрении спора о восстановлении работника на работе обязан проверить наличие оснований для увольнения (имело ли место сокращение штата или числен­ности работников). Но он не вправе обсуждать вопрос о целесообразности сокра­щения численности или штата работников. И собственник имеет право, по своему усмотрению, вносить изменения в штатное расписание, абстрактно рассуждая, хоть несколько раз в день.

Причем собственник по своему усмотрению имеет право устанавливать численность работников определенной специальности и квалификации, например, уменьшив числен­ность одних должностей и осуществив увольнение работников, одновременно принять решение о приеме на работу работников другой специальности и квалификации и уве­личении численности других должностей. Естественно, при этом должны соблюдаться правила о переводе уволенных работников на другую работу при наличии вакантных рабочих мест (должностей) и согласии работников, а также правила о заблаговремен­ном извещении выборного органа первичной профсоюзной организации об увольнении работников по причинам экономического, технологического, структурного характера или в связи с ликвидацией, реорганизацией предприятия (часть третья ст. 22 Закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» [191]).