1.  О предупреждении работников о предстоящем увольнении на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ см. п. 4-6 комментария к ст. 492 КЗоТ.
2.  О преимуществах на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, см. комментарий к ст. 42 КЗоТ.
3.  В случае увольнения работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ действуют ограничения на увольнение отдельных работников, установленные статьей 184 КЗоТ (беременных и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести — в случаях, предусмо­тренных частью второй ст. 179 КЗоТ), одиноких матерей при наличии ребенка в воз­расте до 14 лет или ребенка-инвалида), ст. 1861, частью первой ст. 197 КЗоТ, законами «О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине» [201] и «Об обеспечении молодежи, получившей высшее или профессионально-техническое образование, первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю» [253] (молодых работников в возрасте от 14 до 28 лет, принятых после окончания или пре­кращения учебы в течение 2 лет после поступления на работу).

Прямой запрет на увольнение перечисленных работников в течение установленных сроков означает, что они вообще не могут быть кандидатами на увольнение. Они име­ют субъективное право остаться на работе (кроме случаев ликвидации предприятия), и вопрос об их увольнении, если предприятие не ликвидируется, не может ставиться вообще.

1.  Поскольку законодательством пределы круга работников, среди которых опре­деляются пользующиеся преимуществом на оставление их на работе, не определены, Пленум Верховного Суда Украины решил заполнить этот пробел законодательства разъяснением следующего содержания: «...При осуществлении высвобождения соб­ственник или уполномоченный им орган имеет право в пределах родственных профессий и должностей провести перестановку (перегруппировку) работников и перевести более квалифицированного работника, должность которого сокращается, по его согласию, на другую должность, освободив от нее менее квалифицированного работника. Если это право не было использовано, суд не вправе обсуждать вопрос о целесообразности такой перестановки, перегруппировки (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров» [561]).
2.  В процессе трудоустройства лиц, подлежащих увольнению в связи с изменениями в организации производства и труда, на вакантные должности и рабочие места, не дей­ствуют правила о преимуществе на оставление на работе, установленные ст. 42 КЗоТ. Объясним это на примере. Уполномоченный собственником орган принял решение об объединении планового отдела, отдела труда и заработной платы и отдела цен в один планово-экономический отдел. В связи с этим подлежали увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ все работники названных структурных подразделений. Все работники назван­ных отделов были предупреждены о предстоящем увольнении. Одновременно уполно­моченный собственником орган предложил работникам, подлежавшим увольнению, должности в новообразованном планово-экономическом отделе, а также вакантные должности экономического профиля в структурных подразделениях предприятия. Начальник ликвидированного планового отдела отказался от перевода на вакантную должность старшего экономиста одного из цехов и был уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ. Работник обратился с иском о восстановлении на работе. Он считал, что как более квалифицированный работник он имеет преимущества на занятие должности начальни­ка планово-экономического отдела или его заместителя. Однако иск о восстановлении на работе не был удовлетворен, поскольку никакие преимущества на трудоустройство, на перевод на другую работу при увольнении по п. 1 ст. 40 КЗоТ в таком случае не установлены, т. е. преимущественное право на оставление на работе не тождествен­

 
но преимущественному праву на трудоустройство на новую должность. Первое право за более квалифицированными работниками признается ст. 42 КЗоТ, второе — нет.

Однако Законом «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [100] за работниками, отнесенными к категории I-IV граж­дан, пострадавших в результате Чернобыльской катастрофы, признается преимуще­ственное право не только на оставление на работе в случае увольнения по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ, но и на трудоустройство (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названного Закона [100]). Поэтому такому работнику, если он подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ, в первую очередь должны быть предложены вакансии (понятно, те, на которые он сможет претендовать с учетом его квалификации и опыта трудовой деятельности).

Преимущественное право на трудоустройство предоставлено лицам, подпадающим под действие п. 13 ст. 12 и п. 4 ст. 13 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантиях их социальной защиты» [130], но оно действует только в случае ликвидации предприятий. Поскольку собственник, по общему правилу, не несет обязанности по трудоустройству работников на других предприятиях, в случае ликвидации предприятия упомянутое преимущественное право не является субъективным правом работников в трудовых правоотношениях. Этому праву работника корреспондирует обязанность не собственни­ка (предприятия), а государственной службы занятости. Такую же правовую природу имеет и преимущественное право на первоочередное трудоустройство в случае ликви­дации предприятий лиц, имеющих особые заслуги перед Родиной (п. 20 ст. 9 Закона «Об основных принципах социальной защиты ветеранов труда и других граждан пре­клонного возраста в Украине» [134]), а также право жены военнослужащего срочной службы на трудоустройство в первоочередном порядке местными советами в случае их увольнения в связи с сокращением численности или штата работников, ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятий (ч. 5 ст. 18 Закона «О со­циальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей» [114]).

1. Банкротство предприятия Законом от 30 июня 1999 г. было признано самостоя­тельным основанием расторжения трудового договора по инициативе собственника. Вскоре, однако (24 декабря 1999 г.), в ст. 40 КЗоТ были внесены изменения и банкрот­ство как основание расторжения трудового договора по инициативе собственника было признано разновидностью изменений в организации производства и труда, дающих собственнику право на увольнение работников. Однако процедура банкротства явля­ется длительной, она предусматривает множество юридических фактов. Не вызывает сомнений формулировка «уволен в связи с банкротством предприятия на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ» в случае увольнения руководителя предприятия-банкрота в день принятия хозяйственным судом постановления о признании должника банкротом и от­крытия ликвидационной процедуры, как это предусмотрено ч. 2 ст. 23 Закона «О вос­становлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]. Что касается предусмотренного п. 1 ст. 33 того же Закона [188] увольнения работников предприятия-банкрота после признания хозяйственным судом должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры, то в этом случае основанием увольнения является ликвидация предприятия, что дает возможность осуществлять увольнение работников без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации (часть первая ст. 43 КЗоТ). До признания должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры увольнение работников возможно в соответствии с проведенными мерами по изменению организации производства и труда, в частности, в связи с сокращением численности или штата работников. Например, это возможно в отношении соответ­ствующих должностных лиц после принятия соответствующего решения об измене- ниях в организации производства и труда в случае прекращения полномочий органов управления должника — юридического лица со дня вынесения хозяйственным судом определения о санации (ч. 4 ст. 17 Закона «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» [188]).

РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В СВЯЗИ С НЕСООТВЕТСТВИЕМ РАБОТНИКА

1.  Пункт 2 ст. 40 КЗоТ предусматривает возможность увольнения работника в свя­зи с выявившимся несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препят­ствующих продолжению этой работы. Подчеркнем, что основанием для расторжения трудового договора является именно выявившееся несоответствие. Если работник, не имеющий документа об образовании или опыта трудовой деятельности, предусмо­тренных квалификационными характеристиками, был принят на работу, в дальнейшем он не может быть, по общему правилу, уволен с работы по причине только отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности, потому что о таком несоот­ветствии работника было известно и ранее. Выявившимся несоответствием в подобном случае может быть некачественное выполнение работ; ненадлежащее выполнение трудо­вых обязанностей вследствие недостаточной квалификации. В то же время выполнение отдельных видов работ предполагает обязательное наличие документа об образовании и присвоении квалификации, о прохождении проверки знаний, о допуске к работе. В ряде случаев работник вообще не может быть допущен к работе в случае отсутствия у него при себе соответствующего документа. Так, водитель автотранспортного средства, лишенный в порядке административного взыскания права управления транспортным средством, подлежит увольнению с работы по п. 2 ст. 40 КЗоТ (понятно, с соблюде­нием установленного порядка, допускающего, в частности, увольнение только в случае отсутствия возможности перевести работника на другую работу).

Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, работник также может быть уволен по п. 2 ст. 40 КЗоТ только при условии, что противопоказания будут выявлены после заключения трудового договора. Если медицинское заключение о наличии противопоказаний уже было на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению в соответствии со ст. 7 и частью пятой ст. 24 КЗоТ (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. — К.: Ін Юре, 2002. — С. 154). Статья 7 КЗоТ подлежит применению также во всех случаях, когда работник принят на работу вопреки установленным законодательством ограни­чениям. Применять в подобных случаях п. 2 ст. 40 КЗоТ было бы неправильным.