С отдельными проблемами работодатели могут столкнуться на стадии заключения трудового договора. Имеется в виду обязанность работодателя по надлежащему оформлению трудового договора (ч. 2 ст. 22, ст. 67 ТК РФ). Ситуация осложняется тем, что с 1 января 2015 г. ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях действует в новой редакции, которой установлена ответственность должностных лиц, юридических лиц за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем.

Возникают вполне резонные вопросы: что является ненадлежащим оформлением трудового договора? Какие критерии могут быть положены в основу данного правонарушения? Можно ли привлечь к административной ответственности по данному основанию работодателя / должностное лицо только за нарушение процедуры оформления трудового договора, или же контролирующие органы будут обращать внимание в том числе и на содержание трудового договора? Какие обязательные условия необходимо отражать в тексте трудового договора, ведь не секрет, что работодатели зачастую заключают трудовые договоры с пороками его содержания? Будет ли работодатель привлечен к административной ответственности за отсутствие в трудовом договоре какого-либо обязательного его условия (например, сроки выплаты заработной платы), и если да, то по какой части ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (ч. 3 ст. 5.27 или ч. 1 ст. 5.27)? Законным ли будет включение в текст трудового договора только указания на наименование трудовой функции работника, или необходимо прописывать в тексте трудового договора (или приложении к нему) весь спектр функциональных обязанностей работника?

Т.С. Иванова утверждает, что должностная инструкция, содержащая перечень трудовых обязанностей работника, должна являться неотъемлемой частью трудового договора, а не локальным нормативным актом, принятым работодателем в одностороннем порядке. Иванова Т.С. Пределы и порядок закрепления трудовой функции в договоре // Трудовые споры. 2009. N 9. Между тем действующее трудовое законодательство не устанавливает какого-то определенного требования относительно фиксации условия о трудовой функции в тексте трудового договора, и на практике работодатели очень часто трудовую функцию работника оформляют в виде должностной инструкции, которая не является частью трудового договора, а утверждается как самостоятельный локальный нормативный акт. Составление должностной инструкции как самостоятельного локального нормативного акта не свидетельствует о нарушении ТК РФ.

Роструд определяет право работодателя самостоятельно решать, как оформить должностную инструкцию: "Должностная инструкция может являться приложением к трудовому договору, а также утверждаться как самостоятельный документ". Письмо Роструда от 31 октября 2007 г. N 4412-6 "О порядке внесения изменений в должностные инструкции работников" // Администратор образования. 2007. N 3.

Несовершенство законодательства может порождать злоупотребления должностными полномочиями со стороны контрольных органов при осуществлении ими проверок за соблюдением работодателями требований трудового законодательства, при привлечении работодателей к административной ответственности за выявленные нарушения (как реальные, так и мнимые). Под ненадлежащим оформлением трудового договора следует понимать нарушение процедурных и материальных норм ТК РФ в части придания трудовому договору необходимой (установленной в законе) формы, в т.ч. заключение договора ненадлежащим лицом (т.е. лицом, не обладающим соответствующими полномочиями) или с ненадлежащим лицом (дисквалифицированное, лицо, лишенное права заниматься определенной деятельностью, имеющее или имевшее судимость, подвергающееся уголовному преследованию в случаях, установленных законодательством); оформление договора с нарушением определенных сроков, в меньшем количестве экземпляров и др. Офман Е.М. О неэффективности отдельных положений Трудового кодекса Российской Федерации // Трудовое право в России и за рубежом. 2016. N 2. С. 39.

Видится необходимым закрепить в ТК РФ требование о надлежащем оформлении трудового договора, а в примечании к ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях указать критерии ненадлежащего оформления трудового договора (дефекты субъектного состава; нарушение процедурных и материальных норм ТК РФ при заключении, изменении и/или прекращении трудового договора. Например, фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора; трудовой договор заключен в письменной форме с нарушением требования о его количестве; неоформление трудовой книжки; неиздание приказа (распоряжения) о приеме работника на работу; отсутствие в трудовом договоре хотя бы одного из перечисленных ниже обязательных условий (место работы, наименование трудовой функции, дата начала работы, условия оплаты труда, условия труда на рабочем месте), другие условия, если для конкретного работника они отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя; невыдача работнику заверенных надлежащим образом копий документов, связанных с работой, и т.д.

Анализ судебной практики по рассмотрению жалоб на постановления Гострудинспекций о привлечении работодателей к административной ответственности показал, что во многих случаях жалобы на действия административных органов подаются в арбитражные суды. Однако арбитражные суды прекращают производство по такого рода делам, мотивируя тем, что арбитражным судам подведомственны споры об оспаривании постановлений административных органов только в случаях, если они (эти постановления) затрагивают права и интересы заявителей, связанные с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности. Вынесенные Гострудинспекциями постановления об административной ответственности организаций за нарушения трудового законодательства затрагивают трудовые правоотношения работодателей и работников и не относятся к предпринимательской деятельности юридических лиц, направленной на получение прибыли. С подобного рода жалобами надо обращаться в суды общей юрисдикции.