Завідомо незаконне затримання або незаконний привід -

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

             Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою -

карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавлен­ням волі на той самий строк.

             Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спри­чинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших осо­бистих інтересах, -

караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавлен­ням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(Стаття 371 у редакції Закону України № 270-УІ від 15 квітня 2008 р.)

             Стаття 29 Конституції України проголошує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність. До норм, які встановлюють відповідальність за порушен­ня цього права, належить і ст. 371 КК.

             Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 371 КК, передбачає вчинен­ня діяння, яке: а) здійснюється у відповідній процесуальній формі - затримання, привід, арешт, тримання під вартою; б) має незаконний характер; в) а за ч. 3 ст. 371 КК — спричиняє тяжкі наслідки або вчиняється з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Затримання як захід забезпечення кримінального провадження (п. 8 ч. 2 ст. 131 КПК) є тимчасовим запобіжним заходом (ч. 2 ст. 176 КПК), який застосовується упо­вноваженою службовою особою до особи, що підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину. Воно полягає у примусовому і короткочасному (на строк не біль­ше сімдесяти двох годин) позбавленні особи волі (ч. 1 ст. 211 КПК) і здійснюється на підставах, в порядку та на строки, встановлені статтями 208-213 КПК.

Привід як захід забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 2 ст. 131 КПК) полягає у примусовому супроводженні підозрюваного, обвинуваченого чи свідка (ч. 2 ст. 139, ч. 3 ст. 140 КПК) особою, яка виконує ухвалу слідчого судді чи суду (ч. 2 ст. 140 КПК) про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час (ч. 1 ст. 140 КПК). Підстави та порядок здійснення приводу, встановлені статтями 139-143, 323, 327 КПК.

Арешт не називається серед видів запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК. У пункті 4 ч. 1 цієї статті фігурує лише такий запобіжний захід, як домашній арешт (ст. 181 КПК). Але серед заходів, що забезпечують міжнародне співробітництво під час кримінального провадження (розд. IX КПК), вказується на такі їх види, як екстра- диційний та тимчасовий арешт. Екстрадиційний арешт - це застосування запобіж­ного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (п. 9

ч.  1 ст. 541 КПК), а тимчасовий - взяття під варту особи, розшукуваної за вчинення злочину за межами України, на строк до сорока діб (ч. 1 ст. 583 КПК) до отримання запиту про її видачу (п. 10 ч. 1 ст. 541 КПК). Зі змісту цих норм випливає, що як екс- традиційний, так і тимчасовий арешт є по суті різновидами такого запобіжного за­ходу, як тримання під вартою, оскільки при їх застосуванні особа спочатку береться під варту, а в подальшому тримається під нею протягом визначеного законом строку. Таким чином, арешт полягає у самому факті взяття особи під варту і у подальшому триманні її під вартою. Саме з такого розуміння арешту як взяття особи під варту виходить і Конституційний Суд України (див. РКСУ від 26 червня 2003 р. № 1-15/2003 (справа про гарантії депутатської недоторканності)).

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується за ухвалою слідчого судді чи суду до тих підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні злочину осіб, вичерпний перелік яких наведений у ч. 2 ст. 183 КПК, і виключно у разі якщо жоден із більш м’яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, перед­баченим ст. 177 КПК. Підстави, порядок та строки застосування тримання під вартою регламентовані в статтях 183-206 КПК.

             Передбачені у частинах 1 та 2 ст. 371 КК альтернативні діяння обов’язково повинні мати незаконний характер, що може виявлятися у відсутності законних під­став для застосування зазначених заходів (наприклад, під варту береться особа, не зазначена в ч. 2 ст. 183 КПК), у порушенні порядку їх застосування (наприклад, до свідка застосовується привід без відповідної ухвали слідчого судді чи суду (ч. 2 ст. 140 КПК) чи строків їх здійснення (наприклад, утримання особи під вартою понад стро­ки, встановлені ст. 197 КПК).

             Злочин, як правило, вчиняється шляхом активної поведінки - дії, що полягає у самому факті незаконного приводу, затримання, арешту чи тримання під вартою. Проте, якщо особа, наприклад, трималася під вартою із законних підстав, але після закінчення встановлених у законі строків (ст. 197 КПК) не звільняється з-під варти без законних на це підстав, злочинне діяння здійснюється вже шляхом бездіяльності. Саме з моменту невиконання обов’язку звільнити особу подальше її утримання під вартою стає незаконним.

За частинами 1 та 2 ст. 371 КК відповідальність настає за злочин із формальним складом, який визнається закінченим з часу вчинення хоча б одного з альтернативно перелічених у законі діянь і саме з цього моменту набуває триваючого характеру.

             Привід може передувати затриманню, арешту і триманню під вартою, а затри­мання - арешту і триманню під вартою. Якщо щодо одного й того самого потерпіло­го послідовно здійснюється діяння, передбачене ч. 1, а потім - ч. 2 ст. 371 КК, учине­не слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 371 КК. Якщо діяння, передбачені різними частинами ст. 371 КК, вчинені щодо кількох осіб (наприклад, одна особа незаконно затримана, а інша - тримається під вартою), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 371 КК.

             Учинене не можна кваліфікувати за ст. 371 КК, якщо незаконний привід, арешт чи затримання здійснюються не як заходи забезпечення кримінального проваджен­ня чи запобіжні заходи, а в адміністративному порядку (статті 259-261 КУпАП). Кваліфікація діяння за ст. 371 КК виключається і тоді, коли незаконний арешт за­стосовується як адміністративне стягнення (ст. 32 КУпАП) або як кримінальне по­карання (ст. 60 КК). З урахуванням конкретних обставин справи вчинене у таких випадках може кваліфікуватися як один із злочинів, передбачених статтями 364, 365, 375, 424 КК.

             За частиною 3 ст. 371 КК караються ті самі діяння, якщо вони: а) спричинили тяжкі наслідки (наприклад, самогубство потерпілого, тяжке захворювання, втрата майна загибель близьких тощо); б) вчинені з корисливих мотивів (прагнення одержа­ти майнову вигоду чи позбутися матеріальних витрат) чи в інших особистих інтересах (наприклад, прагнення просунутися за службою, отримати нагороду, чергове звання тощо). У разі спричинення тяжких наслідків, які повинні перебувати у причинному зв’язку із вчиненим суб’єктом діянням, склад злочину має матеріальний характер і визнається закінченим лише з моменту їх настання.

             Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого частинами 1 та 2 ст. 371 КК, характеризується лише прямим умислом, бо винний завідомо (тобто достовірно) усві­домлює незаконність приводу, затримання, арешту чи тримання під вартою (СПВСУ (2008-2009). - С. 203-207). За відсутності прямого умислу дії винного (за наявності відповідних ознак) можуть бути кваліфіковані за ст. 367 КК. За частинами 1 та 2 ст. 371 КК мотиви вчинення злочину можуть бути різними, за винятком корисливих чи інших особистих інтересів, наявність яких зумовлює кваліфікацію дій винного за ч. 3 ст. 371 КК. Щодо тяжких наслідків, зазначених у ч. 3 ст. 371 КК, то вина до їх спричинення може бути як умисною, так і необережною. У цілому злочин є умисним.

             Суб’єкт злочину спеціальний - уповноважена службова особа органів досудо- вого розслідування, слідчий, прокурор, а у випадку незаконного тримання під вартою - і керівник установи, де утримується під вартою потерпілий. Дії судді, який постанов­ляє завідомо неправосудну ухвалу про привід, затримання чи арешт, а також приймає незаконне рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи продовження його, слід кваліфікувати за ст. 375 КК. Якщо зазначені дії судді вчинені за наявності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 3 ст. 371 КК, вчине­не утворює сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 375 та ч. 3 ст. 371 КК.