Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе по­рушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею, -

карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи зай­матися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

             Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки, -

караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(Стаття 374 у редакції Закону України № 4652-УІ від 13 квітня 2012 р.)
 

право на захист, а отже, і можуть користуватися правовою допомогою захисника, на­звані також виправданий (ч. 1 ст. 43 КПК) і засуджений (ч. 2 ст. 43 КПК).

             Об’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 374 КК вичерпується діянням винного, яке може бути вчинене у таких, альтернативно передбачених у законі формах: а) не­допущення захисника до участі у кримінальному провадженні; б) ненадання своєчас­но (несвоєчасне надання) захисника; в) інше грубе порушення права на захист. Таким чином, за ч. 1 ст. 374 КК злочин може бути вчинений як шляхом дії (наприклад, про­ведення слідчим процесуальних дій за відсутності захисника з порушенням вимог частин 2 і 3 ст. 46 КПК), так і бездіяльності (наприклад, ненадання особі, яка трима­ється під вартою, допомоги у встановленні зв’язку із захисником у порушення при­писів ст. 48 КПК). За частиною 1 ст. 374 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення діяння у будь-якій із зазначених у законі форм.

             Форми реалізації права на захист передбачені КПК (статті 20, 22, 45-54), від­повідно до ч. 5 ст. 22 якого захист може здійснюватися підозрюваним (ч. 1 ст. 42) або обвинуваченим (ч. 2 ст. 42), а також його захисником (ст. 45) або законним представ­ником (ст. 44). В окремих, зазначених у ст. 52 КПК випадках, участь захисника є обов’язковою. Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок його залучення і призначення, відмови від захисника та його заміни регла­ментуються статтями 46-49, 53, 54 КПК.

             Недопущення захисника як одна з форм порушення права на захист полягає у невиконанні суб’єктом злочину вимог п. 3 ч. 3 ст. 42 та ст. 48 КПК щодо права пі­дозрюваного, обвинуваченого на першу їх вимогу мати захисника і в будь-який момент залучити його до участі в кримінальному провадженні. Воно може також полягати у непризначенні захисника на порушення вимог ст. 49 КПК або у відмові в його за­лученні у тих випадках, коли його участь є обов’язковою (ст. 52 КПК) тощо.

Несвоєчасне надання (надання несвоєчасно) захисника полягає у порушенні вста­новлених законом строків залучення захисника до участі у кримінальному проваджен­ні (наприклад, залучення захисника не до, а вже після першого допиту підозрювано­го (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК); допуск захисника до участі за справою не з моменту вручен­ня особі повідомлення про підозру (ст. 278 КПК), а вже після складання обвинуваль­ного акта (ст. 291 КПК) тощо.

Інше грубе порушення права на захист може полягати у вчиненні будь-яких діянь, спрямованих щодо самого потерпілого від злочину або його захисника, змістом якого є перешкоджання здійсненню особою права на захист (наприклад, відмова без закон­них підстав здійснити заміну захисника ст. 54 КПК), обмеження кількості і тривалос­ті побачень із захисником після першого допиту підозрюваного (ч. 5 ст. 46 КПК), висування додаткових, крім зазначених у ст. 50 КПК, вимог для підтвердження повно­важень захисника тощо).

Якщо порушення права на захист пов’язане з незаконним втручанням у діяльність захисника, вчинене утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 374 та 397 КК.

             За частиною 2 ст. 374 КК караються діяння, передбачені у ч. 1 цієї статті, якщо вони: а) або призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи; б) або вчи­нені за попередньою змовою групою осіб; в) або спричинили інші тяжкі наслідки. Таким чином, за ч. 2 ст. 374 КК склад злочину може бути як формальним - коли зло­чинні діяння були вчинені за попередньою змовою групою осіб, так і матеріальним - коли вони призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи або спричини­ли інші тяжкі наслідки.

Засудження невинного як наслідок порушення права на захист полягає у поста- новленні обвинувального вироку стосовно невинуватої особи і повинно бути у при­чинному зв’язку із цим порушенням. Якщо порушення права на захист призвело не до засудження невинного, а, навпаки, до необгрунтованого звільнення від відповідаль­ності особи, яка є винною у вчиненні злочину, такий результат слід розглядати як спричинення злочином інших тяжких наслідків і теж кваліфікувати за ч. 2 ст. 374 КК.

Порушення права на захист, яке вчиняється за попередньою змовою групою осіб, має відповідати ознакам цієї форми співучасті, встановленим ч. 2 ст. 28 КК. При цьо­му учасниками такої групи можуть бути лише спеціальні суб ’єкти, зазначені у ст. 374 КК: слідчий, прокурор або суддя. Дії учасників групи кваліфікуються за ч. 2 ст. 374 КК незалежно від того, яку конкретну роль у злочині виконував кожний з них - ви­конавця (співвиконавця), організатора, підбурювача чи пособника. Якщо злочин вчиняється організованою групою таких осіб, дії останніх також кваліфікуються за

ч.  2 ст. 374 КК.

Інші тяжкі наслідки порушення права на захист є оціночним поняттям, зміст якого має встановлюватися у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи (самогубство потерпілого, тяжке його захворювання, заподіяння значних матеріальних збитків, необґрунтоване звільнення від відповідальності вин­ного тощо).

             Суб’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 374 КК характеризується наявністю лише прямого умислу, бо винний усвідомлює, що порушує право потерпілого на захист й бажає вчинити таке діяння. Мотив і мета на кваліфікацію не впливають. Психічне ставлення до наслідків, передбачених у ч. 2 ст. 374 КК, може полягати як в умисній, так і в необережній формі вини. У цілому злочин є умисним.

             Суб’єкт злочину спеціальний: слідчий прокурор або суддя. Відповідно до ч. 4 ст. 124, ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 129 Конституції України у визначених законом випадках правосуддя здійснюють не лише професійні судді, а й народні засідателі та присяжні. Із цього виходить і Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р., у ч. 2 ст. 1 якого встановлюється, що судову владу в Україні реалізують не тільки про­фесійні судді, а у визначених законом випадках також і народні засідателі та присяж­ні шляхом здійснення правосуддя в рамках відповідних судових процедур. У частині 2 ст. 57 цього Закону також зазначається, що народні засідателі під час розгляду і ви­рішення справ користуються повноваженнями судді (ВВРУ. - 2010. - № 41-42, № 43, № 44-45. - Ст. 529).

Що ж стосується кримінального провадження, то згідно з п. 23 ч. 1 ст. 3 КПК суддя - це особа, яка відповідно до Конституції України на професійній основі упо­вноважена здійснювати правосуддя, а також присяжний. Таким чином, за ст. 374 КК суб’єктом злочину, поряд зі слідчим і прокурором, може бути професійний суддя, присяжний і народний засідатель.