1. Незаконним використанням комерційної таємниці є впровадження у вироб­ництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяль­ності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до закону комерційну таємницю (ч. 5 ст. 36 ГК). Згідно зі ст. 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. (ВВРУ. - 1996. - № 36. - Ст. 164), неправомірним використанням комерцій­ної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи відо­мостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю. В останньому визначенні слід відзначити: а) використання законодавцем більш широкого поняття - господарська діяльність, яке включає в себе підприємницьку діяльність; б) відсутність слів «неправомірно здобутих», які були виключені із цьо­го визначення Законом України від 18 грудня 2008 р. № 689-УІ (ВВРУ. - 2009. - № 15. - Ст. 204). Таким же чином можуть незаконно використовуватися відомості, що становлять банківську таємницю.

При встановленні незаконності такого використання необхідно враховувати особ­ливості правових режимів комерційної та банківської таємниці. Зокрема, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка право­мірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Це: а) право на використання комерційної таємниці; б) виключне право дозволяти використання такої таємниці; в) виключне право перешкоджати неправо­мірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці; г) інші права інтелектуальної власності, встановлені законом (ст. 506 ЦК). Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю обмежується строком іс­нування сукупності ознак комерційної таємниці, установлених законом. Правовий режим банківської таємниці встановлюється згідно із законом з метою охорони прав та законних інтересів клієнтів банку - будь-яких фізичних чи юридичних осіб, що користуються послугами банку. Правомірність дій працівників банку та інших осіб із відомостями, що становлять банківську таємницю, вирішальним чином залежить від наявності дозволу клієнтів банку, крім випадків вчинення ними дій на виконання ви­мог закону.

Важливою особливістю ст. 231 КК є те, що в ній поняття «використання відомос­тей, що становлять комерційну або банківську таємницю», по-перше, має два різних значення: у першій формі вчинення злочину - це мета дій (обов’язкова ознака суб’єктивної сторони злочину), а у другій формі - це обов’язкова ознака об’єктивної сторони злочину; по-друге, має різний зміст. Відмінність змістів випливає із різної правової природи порушень закону, які мають місце при вчиненні злочину в першій та другій формах.

Зокрема, поняття «використання» у другій формі вчинення злочину має більш вузький зміст. Це викликано тим, що йдеться саме про дію, якою порушується право­вий режим комерційної або банківської таємниці. Це означає, що при встановленні
 

незаконності цієї дії необхідно звертатися до законодавчих положень, на підставі яких ці режими фактично існують і якими вони визначаються. Більше того, у ст. 231 КК передбачається відповідальність за такі порушення цих правових режимів, які запо­діюють істотну шкоду лише суб’єкту господарської діяльності. Саме цей аспект ви­значає характер та ступінь суспільної небезпечності цих дій, яка, у свою чергу, зумо­вила використання законодавцем конструкції матеріального складу злочину (обов’язкове настання наслідку) для другої форми вчинення цього злочину. Крім того, оскільки у цих випадках ідеться лише про порушення певного порядку використання комерційної або банківської таємниці, то з цього випливає ще один висновок - про неможливість кваліфікації за ст. 231 КК дій, у яких відсутні ознаки порушення такого порядку, наприклад використання таких відомостей при вчиненні вимагання (ст. 189 КК) чи деяких інших злочинних дій. Не охоплюється другою формою і таке викорис­тання зазначених відомостей, яке заподіяло істотну шкоду не суб’єкту господарської діяльності, а іншій юридичній або фізичній особі або суспільству чи державі.

Більш широкий зміст має поняття використання відомостей, що становлять ко­мерційну або банківську таємницю, у першій формі вчинення розглядуваного зло­чину. При вчиненні дій, спрямованих на отримання таких відомостей, використання як їх мета охоплює собою: а) незаконне використання у вищезазначеному смислі, тобто з порушенням установленого законом порядку їх використання; б) інше вико­ристання, наприклад, особа вчинює дії, спрямовані на отримання відомостей про банківські вклади фізичних осіб з метою використати ці відомості лише проти інте­ресів фізичних осіб: для їх шантажу, вчинення пограбування чи розбійного нападу тощо. З цим пов’язана особливість характеру суспільної небезпечності цих дій, яка виявляється в тому, що саме по собі самовільне ознайомлення сторонньої особи зі змістом зазначених відомостей створює реальну можливість тіньового неконтрольо- ваного поширення та використання відомостей для заподіяння шкоди фізичним чи юридичним особам, суспільству чи державі. Ураховуючи це, законодавець використав конструкцію формального складу стосовно вчинення цього злочину в першій формі (настання наслідку не є обов’язковим).

Істотна шкода суб ’єкту господарської діяльності - це оціночне поняття, що означає необхідність у кожному конкретному випадку вчинення злочину і з урахуван­ням конкретних обставин справи встановлювати істотність шкоди, заподіяної неза­конним використанням відомостей, які становлять комерційну або банківську таєм­ницю. Така шкода може бути майновою (втрата або пошкодження майна, додаткові витрати або неодержані доходи) або виступати в інших формах (наприклад, шкода діловій репутації суб’єкта господарювання). Крім того, при встановленні шкоди слід ураховувати особливості законодавчих визначень комерційної та банківської таємни­ці, зокрема те, що комерційна таємниця за визначенням нерозривно пов’язана із можливістю заподіяння шкоди лише суб’єкту господарювання, а для банківської та­ємниці заподіяння такої шкоди є лише одним із можливих варіантів. Тому у випадках незаконного використання відомостей, що становлять банківську таємницю, істотна шкода, заподіяна суб’єкту господарської діяльності, може виражатися: а) у шкоді суб’єкту господарської діяльності, який користувався послугами конкретного банку (виступав його клієнтом); б) у шкоді самому банку як суб’єкту господарювання, на­приклад у випадках, коли незаконні дії працівників банку викликали масовий відтік коштів із банку і банкрутство банку. У разі коли істотна шкода заподіяна лише фізич­ним особам, які користувалися послугами банку (виступали їх клієнтами), ст. 231 КК не застосовується, а дії винного можуть бути кваліфіковані за ст. 182 КК як незаконне використання конфіденційної інформації про особу без її згоди.

Злочин, вчинений у другій формі, є закінченим із моменту завдання істотної шко­ди суб’єкту господарської діяльності.

1.  Суб’єктивна сторона злочину визначається по-різному залежно від форм вчинення злочину. У першій формі - це: а) прямий умисел на вчинення дій, спрямо­ваних на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємни­цю; б) спеціальна мета - розголошення або інше використання цих відомостей. У другій формі - прямий умисел на незаконне використання зазначених відомостей і умисел або необережність щодо заподіяння істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності.
2.  Суб’єкт злочину - особа, яка досягла 16-річного віку.
3.  У частині 1 ст. 477 КПК, прийнятого 13 квітня 2012 р., злочин, передбачений ст. 231 КК, віднесений до злочинів, у яких кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, тобто може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.