1.  Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів під­приємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної ді­яльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, -

карається штрафом від п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів гро­мадян до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

1.  Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, -

караються штрафом від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян.

Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважаєть­ся великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юри­дичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів переви­щує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

(Стаття 205 в редакції Закону України № 4025-УІ від 15 листопада 2011 р.)

1.  Об’єкт злочину - суспільні відносини у сфері підприємницької діяльності. Під­приємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господар­ська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК).
2.  Об’єктивна сторона даного злочину виражається: а) у створенні суб’єктів під­приємницької діяльності (юридичних осіб); б) у придбанні таких суб’єктів. Для об’єктивної сторони злочину достатньо створення або придбання хоча б одного суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) у будь-якій організаційно- правовій формі.

Фіктивність підприємництва визначається тим, що суб’єкт підприємницької діяльнос­ті (юридична особа) створюється або придбавається особою для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, що не відповідає:

а)  меті підприємництва, зазначеній у ст. 42 ГК, - досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку; б) тій меті, яку особа офіційно декларує при вчинен­ні цих дій. Надалі та законна підприємницька діяльність, яка фіксується в установчих документах юридичної особи, може взагалі не здійснюватися або може імітуватися її наявність, або вона може вчинюватися лише як прикриття незаконної діяльності. Однак якщо особа в момент створення чи придбання суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) мала за основну мету досягнення економічних і соціальних результа­тів та одержання прибутку, то це вказує на відсутність фіктивного підприємництва, не­зважаючи на те, що така особа може припускати можливість використання юридичної особи для прикриття незаконної діяльності або здійснення забороненої діяльності.

Кримінально-правове визначення фіктивного підприємництва слід відрізняти від господарсько-правового визначення фіктивної діяльності суб’єкта господарювання. Так, у ст. 551 ГК названі ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою - під­приємцем, в тому числі визнання реєстраційних документів недійсними: 1) зареєстро­вано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; 2) незареєстровано у державних органах, якщо обов’язок реєстрації передбачено за­конодавством; 3) зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управлін­ня підставним (неіснуючим), померлим, безвісти зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; 4) зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-госпо­дарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників. Ці визначення збігаються лише частково, оскільки за ст. 205 КК фіктивність встановлюється за сукупністю ознак, що характеризують створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб), а за ст. 551 ГК - крім того, ще й за ознаками фактичної діяльності зазначених суб’єктів господарюван­ня після їх реєстрації або за відсутності реєстрації.

1.  Створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) передбачає вчинення певної сукупності дій: прийняття юридично значимого рішення, розроблен­ня установчих документів тощо (див. статті 87, 88 ЦКта статті 56-58 ГК), а також підготовку та здійснення державної реєстрації нового суб’єкта підприємництва. Дії винного виглядають зовні цілком законно: подаються документи на державну реєстра­цію, із дотриманням необхідної процедури приймається рішення про реєстрацію. Така реєстрація здійснюється відповідно до ст. 89 ЦК, ст. 58 ГК та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ (ОВУ. - 2003. - № 25. - Ст. 1172).

Створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) може здійсню­ватися особою з використанням власного паспорта або паспорта іншої особи, яка погодилася на це або без згоди такої особи, наприклад, викраденого чи знайденого паспорта або того, що належав померлому громадянину. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за статтями 358 або 366 КК.

Відповідно до чинного законодавства фізична особа - підприємець також підлягає державній реєстрації. Однак здійснення особою такої реєстрації з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, не міс­тить всіх ознак складу злочину, передбаченого ст. 205 КК.

У статті 205 КК ідеться про дійсне створення суб’єкта підприємництва (юридич­ної особи). Тому його необхідно відрізняти від «створення» такого суб’єкта шляхом підроблення установчих документів і документів про державну реєстрацію, коли у підроблених документах фіксується недостовірна інформація про державну реєстра­цію юридичної особи, яка фактично не здійснювалась. Такі дії кваліфікуються за статтями 358 чи 366 КК як підроблення офіційних документів.

1.  Під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) слід розуміти отримання від іншої особи чи осіб відповідних прав на вже зареєстрованого суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), які надають управлінські повноваження, необхідні особі для підпорядкування діяльності цього суб’єкта до­сягненню зазначеної у ст. 205 КК мети. Таке придбання може вчинюватися шляхом купівлі майна підприємства, контрольного пакета акцій або іншим способом, обумов­леним організаційно-правовою формою суб’єкта підприємництва.

Не є таким придбанням суб’єкта підприємництва отримання за плату або на інших умовах у тимчасове користування установчих документів суб’єкта підприємництва, його печаток або штампів для здійснення від імені такого суб’єкта підприємницької діяльності. Створення або придбання «фіктивної організації», що не є суб’єктом під­приємництва (релігійної, громадської тощо), не тягне відповідальності за ст. 205 КК.

1.  Злочин вважається закінченим з моменту державної реєстрації суб’єкта підпри­ємництва (юридичної особи) або набуття права власності на нього (п. 17 ППВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі зло­чини у сфері господарської діяльності» від 25 квітня 2003р. № 3). Відповідно до ст. 25 зазначеного Закону України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ датою державної реєстра­ції юридичної особи є дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про про­ведення такої реєстрації.
2.  Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, поєднаним із спеціальною метою, - прикриття незаконної діяльності або здійснення видів ді­яльності, щодо яких є заборона.

Під незаконною діяльністю слід розуміти такі види діяльності, які особа не має права здійснювати взагалі, або ж, маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з їх порушенням (відповідно до п. 17 зазначеної ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3). Діяльність, щодо якої є заборона, - це діяльність певного виду, що спеціально заборонена законом з урахуванням її особливостей (див. також п. 8 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3).

Поняття «незаконна діяльність» у характеристиці мети вчинення цього злочину за формальними ознаками охоплює як злочинну діяльність, так і іншу незаконну діяльність, що може містити ознаки адміністративних чи інших правопорушень. Якщо така мета поєднувалася з метою вчинення іншого злочину - діяння може додатково кваліфікуватись як готування до вчинення іншого злочину (з урахуванням положень, передбачених ч. 2 ст. 14 КК), наприклад, за наявності мети: а) незаконного одержання кредиту - за ч. 1 ст. 14 і ч. 2 ст. 222 КК; б) заволодіння чужим майном або придбання права на майно - за

ч.  1 ст. 14 і частинами 2, 3 чи 4 ст. 190 КК. Разом з тим у випадках, коли такою метою було вчинення інших правопорушень (не злочину), можлива відсутність суспільної не­безпечності діяння з причини його малозначності (ч. 2 ст. 11 КК).

Під метою прикриття незаконної діяльності слід розуміти прагнення особи ви­користати створений або придбаний суб’єкт підприємницької діяльності (юридичну особу) для надання легального зовнішнього вигляду протиправним діям у момент їх вчинення або іншого їх приховування. У практиці таке використання часто здійснюєть­ся при легалізації майна, одержаного злочинним шляхом, ухиленні від сплати податків чи зборів, конвертації безготівкових коштів у готівку, вчиненні шахрайських дій.

Цей злочин відсутній у випадках, коли особа створила чи придбала суб’єкт під­приємницької діяльності без мети прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, а через певний проміжок часу, протягом яко­го вона здійснювала законну підприємницьку діяльність, почала використовувати цей суб’єкт із зазначеною метою. За наявності ознак злочину такі дії кваліфікуються за іншими статтями КК (статті 209, 213 КК та ін.).

1.  Суб’єкт злочину - особа, яка досягла 16-річного віку. Таким суб’єктом може бути громадянин України, особа без громадянства або іноземець, як службова особа, так і неслужбова, яка сама або спільно з іншими особами створила (заснувала, заре­єструвала) або придбала суб’єкта підприємницької діяльності (юридичну особу) із зазначеною у ст. 205 КК метою.

Дії особи, на ім’я якої з її згоди був зареєстрований суб’єкт підприємництва (юри­дична особа) з метою, зазначеною у ст. 205 КК, мають кваліфікуватися як пособництво фіктивному підприємництву, а у разі, коли її діями здійснено легалізацію (державну
 

реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення уста­новчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), - як ви­конання цього злочину (див. п. 18 ППВСУ від 25 квітня 2003 р. № 3).