Для законодавства більшості країн характерна вимога про необхідність письмової форми арбітражної угоди. Так, відповідно до Федерального закону США "Про арбітраж" (§ 2), закону Великобританії «Про арбітраж» (розд. 32), Законів України і Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ст. 7), Закону Канади "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ст. 7), ЦК Франції (ст. 1443) арбітражна угода має укладатись письмово.

Водночас, наприклад, у Швеції, вимога про необхідність письмової форми не є обов’язковою. У Великобританії, незважаючи на вимогу закону про арбітраж, усна арбітражна угода визнається дійсною за умови, що до неї застосовуються положення «загального права», а не закон про арбітраж.

Як самостійна, арбітражна угода має відповідати визначеним вимогам, що впливають на її дійсність. При цьому матеріально-правовий аспект дійсності арбітражної угоди припускає можливість застосування іноземного права. Процесуальний аспект дійсності арбітражної угоди припускає застосування закону суду.

Оскільки міжнародному комерційному арбітражу властиве розвинене конвенційне регулювання, варто ще раз підкреслити, що для країн - учасниць основних конвенцій з арбітражу передбачений спеціальний режим колізійного регулювання арбітражної угоди.

Відповідно до Нью-Йоркської конвенції 1958 р. питання про дійсність арбітражної угоди вирішується згідно з законом, якому сторони підпорядкували цю угоду, а за відсутності такої вказівки - за законом країни, де рішення винесене.

У Європейській конвенції 1961 р. передбачено, що питання про дійсність або існування арбітражної угоди може вирішуватися за законом країни, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду. У разі відсутності такої вказівки - за законом країни, у якій має бути ухвалене арбітражне рішення, а у випадку, коли державний суд не може встановити, у якій країні має прийматися арбітражне рішення, - за законом, який підлягає застосуванню з огляду на колізійну норму державного суду, в якому порушено справу.

З автономності арбітражної угоди випливає висновок про те, що арбітражна угода є підставою компетенції арбітражу й арбітраж не може вийти за її межі.

Більшість континентальних європейських правових систем дотримується доктрини "компетенції компетенції". Головне положення цієї доктрини полягає в тому, що склад третейського суду, який покликаний розглянути і розв’язати той чи інший спір, самостійно приймає рішення про свою компетенцію, тобто він сам виносить рішення у випадку, якщо сторона арбітражного розгляду заперечує компетенцію третейського суду розглядати цей спір.

Таким чином, склад третейського суду самостійно ухвалює рішення про те, чи існує арбітражна угода, і якщо він вирішує, що така угода існує, то він приймає спір до розгляду.

Рішення третейського суду щодо існування і дійсності арбітражної угоди, а також щодо сфери застосування арбітражної угоди може бути оскаржене в державному суді тільки після винесення арбітражного рішення і закінчення арбітражного розгляду.

Принцип "компетенції компетенції" базується на тому, що не можна вважати арбітрів некомпетентними у розгляді ними питання про власну компетенцію і винесенні справедливого і неупередженого рішення з цього питання.

В арбітражній практиці типові випадки заперечування компетенції арбітражу у розгляді конкретного спору або з причин недійсності арбітражної угоди, або з причин того, що конкретний арбітраж не компетентний розглядати даний спір. Незалежно від підстав заперечування компетенції комерційного арбітражу виникає практичне запитання: хто вирішує питання про компетенцію арбітражу.

Відповідно до п. 1 ст. 16 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, у тому числі щодо будь-яких заперечень наявності або дійсності арбітражної угоди.

Даний принцип закріплений також у міжнародних арбітражних регламентах ЕЄК (ст. 18), ЕКАДВ (п. 3 ст. VI), ЮНСІТРАЛ (п. 1 ст. 21). Він передбачений і в Типовому законі ЮНСІТРАЛ (п. 1 ст. 16). Нарешті, він закріплений у Європейській конвенції 1961 р.

Відповідно до п. 3 ст. V Конвенції арбітражний суд, проти якого заявлений відвід про непідсудність, повинен відмовлятися від розгляду справи і має право сам ухвалити рішення про свою компетенцію, про наявність чи дійсність арбітражної угоди або угоди, складовою якої ця угода є. Проте зазначене рішення арбітражного суду може бути згодом оскаржене в компетентному державному суді відповідно до закону країни суду.

Принцип "компетенції компетенції" передбачається й у регламентах багатьох постійно діючих міжнародних комерційних арбітражів. Так, відповідно до п. 2 ст. 8 Арбітражного регламенту Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торговельної палати, якщо одна зі сторін висуває одну або кілька претензій щодо існування або дійсності арбітражної угоди і якщо Міжнародний арбітражний суд переконується в існуванні такої угоди, суд може, не вирішуючи питання про допустимість або обґрунтованість претензії (або претензій), прийняти справу до арбітражного провадження. У такому випадку будь-яке рішення, як-от про компетентність арбітра, приймається самим арбітром.

У зв’язку з закріпленням і змістом принципу «компетенції компетенції» виникає питання: як бути в тому випадку, коли одна зі сторін арбітражної угоди заперечує компетенцію арбітражу після того, як арбітражне провадження вже розпочате?

Відповідно до п. 3 ст. VI Європейської конвенції 1961 р., якщо одна зі сторін в арбітражній угоді подала заяву з проханням про арбітраж, державний суд, до якого може надалі звернутися інша сторона з позовом у такій самій справі або з питання про відсутність, недійсність або втрату чинності арбітражною угодою, повинен відкласти ухвалення рішення з питання про компетенцію арбітражного суду до прийняття арбітражним судом рішення по суті справи, оскільки в державного суду немає достатніх підстав для порушення цього правила.

Як бачимо, обґрунтованим є те положення, що арбітражна угода — специфічний договір. Специфічність полягає в тому, що, будучи, по суті, цивільно-правовою угодою, вона має процесуальні наслідки. А це означає, що для кваліфікації арбітражної угоди як цивільно-правової угоди застосовується цивільне законодавство; що ж стосується виключення державного суду, тобто вилучення тієї або іншої справи з його ведення і допустимості арбітражної угоди, ці питання вирішуються на підставі цивільного процесуального законодавства.

Дане положення має особливе значення для міжнародного комерційного арбітражу, тому що питання про застосовче право до арбітражної угоди - це, власне, питання про його функціонування.

Сторони не тільки можуть, їм навіть рекомендується визначити право, що має застосовуватися третейським судом до спору за участю цих сторін, а також право, яке буде регулювати права й обов’язки сторін, що випливають з укладеної ними угоди. Це може виявитися важливим ще і тому, що правові системи держав містять деякі галузі права, де виникають суперечки, що не можуть бути передані на розгляд третейського суду. Наприклад, трудові спори, справи з питань банкрутства. Підходи до вирішення таких питань неоднакові в різних державах і залежать від того, який інтерес становить та або інша галузь права для національно-правових інтересів держави.

Матеріальне право, покликане регулювати договір, укладений між сторонами, має бути зазначене в договорі в зрозумілій формі. Більшість сучасних законів про міжнародний комерційний арбітраж дозволяють сторонам самим обрати матеріальне право. Якщо ж сторони арбітражного розгляду не зробили цього, застосовуються колізійні норми права для того, щоб вибрати те право, котре має регулювати договір.

Таке положення закріплене в Законі Великобританії "Про арбітраж" і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" 1993 р.

Матеріальне право, обране за допомогою колізійних норм, може ніяк не стосуватися тієї правової системи, у якій проводиться арбітражний розгляд.

З огляду на "змішаний" характер арбітражної угоди і можливість застосування для його кваліфікації норм матеріального та процесуального права, слід зазначити, що при цьому може застосовуватися колізійне право за умови, що мова йде про дійсність арбітражної угоди (праводієздатність сторін, дотримання вимог форми, предмета тощо).

Щодо питання припустимості арбітражної угоди і виключення юрисдикції державного суду, воно вирішується на підставі закону тієї країни, де відбувається арбітражний розгляд або вимагається виконання арбітражного рішення.

Таким чином, арбітражна угода - це угода про вирішення арбітражем цивільно-правового спору, який виник між сторонами, що виключає компетенцію державного суду.

Література:

• Армстонг Ш. Деловое планирование и предпринимательство. — М., 1995.
• Брукс С. Введение в коммерческое право и законодательство о реорганизации и банкротстве: Пер. с англ. — Н. Новгород, 1990.
• Бураковський І. Міжнародна торгівля та економічний розвиток країн з перехідною економікою: Теоретико-методологічний аналіз механізму взаємозв’язку. — К., 1998.
• Бєлоглавек О. К. Міжнародне контрактне право. — К.: Таксон, 2000.
• Гавердовский А. С. Имплементация норм международного права. — К., 1980.
• Герчикова И. Н. Международные экономические организации: регулирование мирохозяйственных связей и предпринимательской деятельности: Учеб. пособие. — М.: Консалтингбизнес, 2000.