Україна, ратифікувавши Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод (далі – Конвенція) [1, с.25-42] та протоколи №1, 2, 4, 7 і 11 до Конвенції, інкорпорувала Конвенцію в національну правову систему й визнала обов’язковою юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що торкаються тлумачення і застосування Конвенції [2].

Для України це цілком новий механізм захисту прав людини, введення якого ускладнюється багатьма чинниками, зокрема проблемами реформування самої судової системи в Україні.

Це ускладнюється ще й тим, що Україна є державою з континентальною системою права, в той час як право Європейського суду – прецедентне, а отже, перед суддями України гостро стоїть проблема вивчення та застосування не тільки норм Конвенції, а й прецедентних рішень Європейського суду.

Стаття є спробою аналізу стану інкорпорації Конвенції в національне законодавство України, узагальнення практики європейських держав щодо інкорпорації Конвенції та застосування ними прецедентного права страсбурзького Суду. Такий аналіз необхідний для визначення ефективних способів застосування Конвенції та рішень Європейського суду судами України.

Ще у 1993 р. В. Буткевич (нині суддя Європейського суду з прав людини від України) писав, що суд у Страсбурзі може розглядати українські справи лише тоді, коли українські суди приймали рішення на підставі міжнародних конвенцій про права людини [3, с.89].

На жаль, передбачення В. Буткевича про те, що у найближчі 5-8 років суди України не скористаються міжнародними пактами про права людини, справджуються. І все ж Європейський суд справи українських громадян приймає до розгляду. Тільки у травні 1999 р. були визнані прийнятними заяви Назаренка, Данькевича, Алієва та Хохліча проти України, які скаржаться на порушення статті 3 Європейської конвенції, а саме нелюдське поводження з ними на "дорозі смерті" після винесення їм смертного вироку [4, с.3].

Загалом, станом на 3 вересня 1999 р. до Європейського суду надійшло 1257 скарг від громадян України. Однак лише 349 з них було зареєстровано, а визнано прийнятними, тобто взято судом до розгляду, всього вісім. Серед цих восьми скарг від України, шість – з приводу умов утримання засуджених до смертної кари і дві – щодо заборгованої зарплати, які порушено не за самим фактом невиплати зарплати, а стосовно невиконання судових рішень з цих невиплат [5, с.3].

Отже, громадяни України, а також ті, хто на законних підставах перебувають на її території, реалізують право, яке надає їм Конституція України, а саме: "… після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна" (ст.55 ч.4) [6].

Таке ж право гарантує будь-якій особі, неурядовій організації або групі осіб і Конвенція у випадку, коли одне з прав, викладених у ній, порушено однією з договірних сторін (ст.34). При цьому повинні бути вичерпані всі національні засоби захисту, термін від дати прийняття остаточного рішення на національному рівні не повинен перевищувати шести місяців і питання до того часу не повинно розглядатись Європейським судом чи шляхом іншої процедури міжнародного розслідування чи врегулювання (ст. 35).

Визнавши Конвенцію поряд з іншими міжнародними договорами, що пройшли ратифікацію, частиною національного законодавства, вищими за статусом від звичайних законів, але такими, що посідають друге місце після Конституції, Україна наслідувала практику Франції (ст. 55 Конституції Франції передбачає таке проміжне положення Конвенції), Кіпру, Греції, Іспанії та деяких інших держав.

У Франції в 1975 р. Касаційний суд, а в 1989 р. Державна рада прийняли рішення про застосування ст. 55 Конституції Франції 1958 р., згідно з якою підписані, ратифіковані і опубліковані договори мають пріоритет над французькими законами незалежно від дати набуття ними чинності. У Нідерландах подібне конституційне положення привело до того, що судді чимраз частіше прямо застосовують положення Конвенції [7, с.499].

У Німеччині та Італії положення Конвенції, які мають пряму дію, в цілому діють як норми звичайного законодавства, тобто вони мають пріоритет над положеннями тих законодавчих актів, які вступили в дію до набуття Конвенцією чинності в національному праві, але законодавчі акти, що вступили в дію пізніше, можуть мати пріоритет над положеннями Конвенції.

Однак у 1987 році Федеральний конституційний суд Німеччини постановив, що в принципі Конвенція переважає над законодавством, прийнятим після набуття нею чинності, якщо лише чітко не встановлено, що законодавчий орган виразив протилежну волю, а також що Основний Закон повинен тлумачитися у світлі Конвенції [7, с.499].

Найпрогресивнішою в питанні інкорпорації Конвенції виявилась Австрія, яка надала положенням Конвенції статусу норм Конституції [7, с.499; 8, c.27]. Послідовною у визнанні примату міжнародних норм є і судова практика Голландії. Тут суди не тільки тлумачать закони у світлі міжнародних договорів, але й відмовляються їх застосовувати, якщо вони суперечать договірним нормам. Пріоритет договорів визнається щодо всього законодавства, включаючи конституційне [9, с.109].

Разом з тим невелика кількість договірних сторін вважають чи до недавнього часу вважали, що національне право та договірне право – цілком відмінні правові системи, і договори не можуть набути статусу національного законодавства до того часу, поки вони не введені спеціальними законами. Відмову деяких держав інкорпорувати Конвенцію упродовж десятків років професор І. Камерон пояснює, головно, страхом перед тим, що суди набудуть більшої влади за рахунок послаблення влади уряду [10, с.21]. Той факт, що Конвенція не була інкорпорована в національне право, давав підставу судам для відхилення позову заявника як необґрунтованого з погляду національного права.

Об’єднане Королівство прийняло Закон про права людини (the Human Rights Act), яким частково інкорпорувало Конвенцію в національне законодавство, аж у 1998 р. розділ 1 цього закону торкається ст.2-18, тобто розділу 1 "Права і свободи" Конвенції, ст.1-3 Протоколу 1 та ст.1 і 2 Протоколу 6 Конвенції.

Низка важливих статей Конвенції, таких як ст.41 щодо справедливої сатисфакції, британським Законом про права людини не була інкорпорована. Важливу роль у зміні позиції британських судів відіграло право Європейських співтовариств, участь в яких спонукала Великобританію ближче ознайомитись з континентальним правом, яке домінує в праві Співтовариств, і, зокрема, в Європейському суді справедливості [9, с.119].

Закони про інкорпорацію Конвенції в національне право набули чинності у Данії в 1992 р., Ісландії – в 1994 р., Швеції – в 1995 р. [7, с.499]. Згідно з Законом про інкорпорацію Конвенції у Швеції, Конвенція набула статусу звичайного закону, однак було також прийнято положення до Конституції, відповідно до якого закон чи інший нормативний акт не повинні прийматись всупереч зобов’язанням Швеції, згідно з Конвенцією, іншими словами, закон чи нормативний акт, який суперечить Конвенції, суперечить і Конституції [10, с.23].

В дійсності тільки невелика група правників-міжнародників дотримується тієї думки, що держави зобов’язані інкорпорувати Конвенцію в національне право. Європейський суд неодноразово підкреслював, що не існує такого юридичного обов’язку.

Зокрема, про це йдеться в ухвалі по справі "Ірландія проти Об’єднаного Королівства" 1978 р. [8, с.29-30]. І все ж навіть у тих державах, які не інкорпорували Конвенцію у своє внутрішнє право, існує тенденція посилатись на Конвенцію та її тлумачення в рішеннях Європейського суду та уникати конфліктів між Конвенцією і національним правом. Певні презумпції можуть зменшити ймовірність того, що суду доведеться прийняти рішення, яке суперечитиме Конвенції.

Одна презумпція полягає в тому, що, коли існує розумне тлумачення національного права, яке узгоджується з Конвенцією, то суд повинен застосовувати його, а не інше тлумачення, яке не відповідає Конвенції. Інша презумпція передбачає, що Конвенція, яка формально не є частиною національного права, все ж може сприяти процесу розвитку права і усуненню непевних моментів. Третій принцип, яким можуть керуватися національні суди, полягає в тому, що всі посадові особи повинні знати про міжнародні зобов’язання своєї держави і, отже, враховувати передбачені Конвенцією права окремої особи під час здійснення своїх повноважень [7, с.499?500].

Однак дійсний статус міжнародного права в національній правовій системі визначається не тільки конституційними нормами. Він найперше визначається бажанням національних судів застосовувати норми міжнародного права у своїх рішеннях. Саме так працюють суди більшості європейських держав, прямо застосовуючи положення Конвенції.

Зазначимо, що певний прогрес у цьому відношенні мають і деякі держави СНД, наприклад, Російська Федерація, де Конституційний Суд визнав антиконституційними окремі положення Кодексу Законів про Працю, оскільки вони порушували загально визнані принципи та норми міжнародного права [11, с.62]. У своїй Постанові про перевірку конституційності правозастосувальної практики щодо справ про відновлення на роботі від 23 червня 1992 р. Конституційний суд РФ посилається на Загальну декларацію прав людини [12].

Проте судова практика застосування Конвенції значно відстає від відповідних конституційних положень. Так, незважаючи на те, що в Голландії визнано пряме застосування Конвенції, суди і передусім Верховний суд, розглядають її як допоміжне джерело права і, якщо можливо, уникають посилань на Конвенцію, надаючи перевагу конституційним нормам[9, с.131]. Навіть в Австрії суди надають перевагу буквальному, обмеженому тлумаченню положень Конвенції [9, с.131]. Пряме застосування Конвенції судами договірних сторін може ускладнюватись існуванням декількох систем захисту прав людини в цих державах. У Швеції, наприклад, окрім Конвенції існує ще дві окремі системи захисту конституційних прав [10, с.26].

Більшість держав – сторін Конвенції не дозволяють позивачам постати перед найвищим національним судом особисто. Зазначимо, що більш ліберальний режим щодо цього Об’єднаного Королівства, де всім відома справа полковника Вінтла [13], котрий, програвши в суді першої інстанції та в апеляційному суді (ув’язнений, тим часом, за фізичний напад на відповідача), виграв справу у Палаті Лордів, де постав перед судом особисто [14, с.6].

Згідно з Законом України "Про Конституційний Суд України" [15], громадяни не є суб’єктами права на конституційне подання, тобто Конституційний Суд України, на жаль, не розглядає скарги на порушення конституційних прав і свобод громадян на відміну, наприклад, від Конституційного Суду Російської Федерації [16, с.498].

Громадяни України, іноземці, особи без громадянства та юридичні особи можуть бути суб’єктами права на конституційне звернення з питань дачі висновків Конституційним Судом України у випадку необхідності офіційного тлумачення Конституції та законів України. Згідно з ст.94 Закону України "Про Конституційний Суд України", "підставою для конституційного звернення щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України є наявність неоднозначного застосування положень Конституції України або законів України судами України, якщо суб’єкт права на конституційне звернення вважає, що це може призвести або призвело до порушення його конституційних прав і свобод."