Зокрема ЦК розрізняє укладення договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, і договорів, передбачених такими актами.

Щодо договорів, взагалі не передбачених актами цивільного законодавства, важливим є те, що допускається укладення будь-якого договору, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства При цьому не має значення, згадується взагалі такий договір у законодавстві чи ні. Головне, щоб його положення відповідали засадам цивільного законодавства, зокрема зазначених у ст.3 ЦК.

Отже, якщо договір не згадується в актах цивільного законодавства взагалі, особи мають право врегулювати свої відносини на власний розсуд. У таких випадках має місце подолання прогалин у законодавстві і договір виступає як джерело (форма) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпорації, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини.

Якщо договір згадується в актах законодавства, але регламентований ними не досить детально, сторони можуть врегулювати на власний розсуд ті свої відносини, які не врегульовані цими актами. Фактично тут також має місце подолання прогалин у законодавстві, а звідси випливає висновок, що окремі умови такого договору можуть створювати норми цивільного права.

Частина 3 ст.6 ЦК визначає співвідношення між актами цивільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між ними випливає з того, що зазначена норма передбачає ситуацію, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства І врегулювати свої відносини на свій розсуд. Отже, особам надається право вибору: використати вже існуючі норми законодавства для регламентації своїх відносин або встановити для себе правила поведінки на свій розсуд.

Водночас варто звернути увагу на те, що, хоча загальним правилом є право суб'єктів договору відступити від положень актів цивільного законодавства, але з нього існують винятки. До них належать такі ситуації:

• відступлення від положення акта цивільного законодавства прямо заборонене цим актом;
• обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту;
• обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з самої суті відносин між сторонами (наприклад, у договорі дарування не можна передбачити плату за подарунок, оскільки дарування за своєю сутністю є безоплатним).

Звичаї

Звичай як форма цивільного права (законодавства) визнається у більшості правових систем, насамперед систем приватного права.

Водночас якщо ЦК 1963 р. містив лише згадку про деякі види звичаїв: "правила соціалістичного співжиття", "моральні принципи суспільства, що будує комунізм" (ст.5), то новий ЦК дає поняття звичаю, визначаючи його як правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства (хоча може бути зафіксоване у відповідному документі), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Залежно від характеру правового звичаю можна виокремити кілька його видів: міжнародні звичаї; звичаї внутрішньодержавні, звичаї, що грунтуються на звичаєвому праві; судовий звичай; звичаї ділового обігу (обороту) тощо.

Деякі зі звичаїв фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї розподілу загальної аварії кодифіковані у Йорк-Антверпенських правилах, а також закріплені у Кодексі торговельного мореплавства; деякі судові звичаї зафіксовані у постановах Пленуму Верховного Суду України тощо), а Інші в документах не фіксуються, а мають характер правових аксіом, що зазвичай беруться до уваги учасниками цивільних відносин (наприклад, правило "Один свідок - не свідок").

Звичаї можуть мати характер конкретного правила (наприклад, "Кум - найближчий родич"). Але вони можуть бути окреслені також у найзагальнішому вигляді. Наприклад, правило, встановлене ч.4 ст. 13 ЦК, передбачає, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватись моральних засад суспільства. Очевидно, що останні є категорією звичаєвого права, якій нормою закону (ЦК) надана обов'язкова сила.

Водночас ця категорія вимагає додаткового тлумачення, а, отже, потребує з'ясування сукупності конкретних звичаїв, що визначають моральні засади суспільства (догмати релігії, яка домінує в цьому суспільстві; гуманітарні цінності, прийняті у ньому, тощо).

Частина 2 ст.7 ЦК визначає місце звичаїв у системі норм цивільного права, передбачаючи, що звичай, який суперечить актам цивільного законодавства або договору, не застосовується. Але це положення потребує розширеного тлумачення, оскільки також не може застосовуватися звичай, який суперечить моральності суспільства, публічному інтересу тощо. Таким чином, правові звичаї за юридичною силою поступаються і договорам, і актам законодавства, й іншим видам норм цивільного права.

Такий підхід цілком відповідає концепції права у країнах, чиї правові системи належать до центральноєвропейської, східноєвропейської (до неї належить Україна) та романської родин приватного права. Тут, як правило (виняток становить Італія), значення правового звичаю істотно обмежене. Він як джерело права виконує другорядну роль, оскільки історично багато звичаїв уже закріплені в актах законодавства і внаслідок цього можуть бути лише доповненням до них. Слід додати, що звичаї, які суперечать актам законодавства, не застосовуються не тільки в цивільних, а й у будь-яких інших відносинах.

Міжнародні договори

Специфічною формою цивільного законодавства є міжнародні договори.

Міжнародний договір - це угода двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав та обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по-різному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол тощо.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін - двостороннім або багатостороннім.

За відповідних умов міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, стає частиною національного цивільного законодавства України. Але необхідно звернути увагу на те, що ст.9 Конституції відносить до національного законодавства України лише чинні міжнародні договори. Отже, йдеться не просто про надання Верховною Радою обов'язковості міжнародному договору, а про чинність такого договору, внаслідок чого він є частиною національного українського законодавства.

Міжнародні договори є частиною національного законодавства. Порядок набрання ними чинності встановлено ст.20 Закону України від 22 грудня 1993 р. "Про міжнародні договори України". З її змісту випливає, що до міжнародних договорів, положення яких мають застосовуватися в Україні, належать: договори, ратифіковані Верховною Радою України; договори, затвердження, прийняття або приєднання до яких здійснене на основі рішень Верховної Ради України або Президента України; договори, що набрали чинності з моменту підписання їх Президентом України. Зазначені договори підлягають опублікуванню у "Відомостях Верховної Ради України", в газеті Верховної Ради України "Голос України", а також У "Зібранні діючих міжнародних договорів України".

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Таке правило відображає загальну тенденцію до гармонізації міжнародних угод та національного законодавства з формуванням у перспективі уніфікованих норм у галузі цивільного права.

На практиці іноді виникає питання про час дії міжнародного Договору та акта національного законодавства, що містять колізійні норми. Воно вирішується таким чином: якщо міжнародний договір укладений раніше, акт цивільного законодавства не набирає чинності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства виданий раніше, ніж був укладений міжнародний договір, то такий акт втрачає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором. При цьому мають застосуватися правила про дію закону в часі, встановлені ст.5 ЦК.

Щодо міжнародних договорів, які стосуються цивільних відносин і в яких держави відповідно виступають як суб'єкти цивільного права, постає питання: як мають оцінюватися такі договори - як угода суб'єктів цивільного права чи як акти цивільного законодавства?

Специфічність міжнародного договору як форми цивільного законодавства полягає в тому, що це є угода суб'єктів цивільного права (ст.6 ЦК), яка після надання міжнародному договору чинності в Україні в порядку, викладеному вище, стає частиною національного законодавства, а відтак переходить у категорію "акти цивільного законодавства".

Водночас немає правових перешкод для того, щоб суб'єкти цивільних відносин, які виникають у державі, укладаючи угоду, обрали як зразок положення міжнародного договору, який не набрав чинності в Україні. У цьому випадку такий міжнародний договір фактично стає формою цивільного законодавства, але вже не як акт цивільного законодавства, а як договір суб'єктів цивільного права.

З урахуванням цих міркувань можна дійти висновку, що слушною є оцінка міжнародного договору і як акта цивільного законодавства, і як договору суб'єктів цивільного права.

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що у першому випадку положення міжнародного договору як акта цивільного законодавства є обов'язковими для учасників відповідних цивільних відносин у повному обсязі, а у другому - стають обов'язковими для сторін і третіх осіб у тому обсязі, в якому вони включені у договір між ними.

Аналогія

Цивільне законодавство не здатне (та й не призначене) встановлювати норми на всі випадки життя. Його характерною рисою є диспозитивність у врегулюванні цивільних відносин.

У зв'язку з цим виникає проблема так званих прогалин у законодавстві та їх подолання.

Вирішити її покликані такі засоби, як аналогія закону і аналогія права.

Якщо раніше можливість застосування аналогії ґрунтувалася на положеннях ст.11 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України, то тепер ст.8 ЦК прямо вказує на можливість застосування аналогії закону та аналогії права.

Застосування аналогії закону та аналогії права можливе за таких умов:

• відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст.1 ЦК);
• зазначені цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
• існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.

Але тут варто звернути увагу на таке. Частина 1 ст.8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна дійти висновку, що положення ст.8 ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як випливає з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, сторони не можуть вдаватися до аналогії: їх угода усуває таку можливість.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, що регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст.3 ЦК.

Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого законом, орієнтири змісту (умов останнього). Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, яка має цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди всіх рівнів, прокурори, нотаріуси та інші.

Значення судової практики