• другою стороною у спорі є також держава;
• сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;
• некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.

На засадах теорії про функціональний (обмежений) імунітет ґрунтуються Закон про імунітети іноземної держави (США, 1976 р.). Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.), Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 p.), Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 p.), Акт про імунітет держави (Сінгапур, 1979 р.), Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 р.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія, 1984 p.). Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 та 1963 p.

Питання, пов'язані з імунітетом держави, її органів та представників, не вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування імунітету у разі пред'явлення зустрічного позову. На думку багатьох учених (Є. Усенка, І. Перетерського, Л. Лунца), якщо згоди бути відповідачем по зустрічному позову держава, котра є позивачем по основному позову, не надала; то до зустрічного позову застосовують загальні правила про судовий імунітет держави. М. Богуславський вважає, що звернення однієї держави з позовом до суду іншої не означає визнання підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала такої згоди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, кот ра пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що ґрунтуються на тих же правовідносинах чи фак тах, що і основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p. (статті 31, 32)' та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 p. (ст. 1).

Наприклад, у п. 3 ст. 32 вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави.

Тобто, права посилатися на імунітет щодо зустрічного позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвенції 1972 p. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо у його ос нові є правовідносини чи факти, на яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та засто сування імунітету в разі заявлення зустрічного позову є ст. 10 за назвою "Зустрічні позови", що увійшла до згадуваного про екту статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 1986 p. Вирішення цього питання тут базується на тісному зв'язку понять "зустрічний позов" та "основний позов". Зуст річний позов - це цивільно-правова вимога, яка порушується відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 статті зазначено, що держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, як що позов, порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базується на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.

Нижче розглянемо основні види імунітетів держави.

Імунітет від дії законодавства іноземної держави

Цей вид імунітету забезпечується такими складовими частинами суверенітету, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держава незалежна і має верховенство, то неможливо без її згоди підкорити її дії іноземному закону, крім власного. Дії держави визначаються його внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави. Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власному законодавству, якщо воно не погодилося на інше.

Унаслідок цього при висновку державою приватноправової угоди з іноземною фізичною чи юридичною особою у випадку, якщо сторони не визначили застосовне до них відносин право (тобто була відсутня явно виражена воля держави), договір буде регулюватися нормами даної держави.

Держава може погодитися на застосування до відповідного цивільно-правовому договору з його участю іншого правопорядку, ніж його власний, однак така згода повинна бути явно вираженою. При цьому мається на увазі, що автономія волі сторін у таких ситуаціях повинна трактуватися необмежено. Цивільно-правове зобов'язання суверена не може підпадати під чинність іноземного закону, якщо держава не погодилася на вибір такого іноземного правопорядку.

За згодою держави в угоді (договорі) можуть бути сформульовані вилучення з принципу імунітету від підпорядкування іноземному законодавству. У той же час подібні виключення з загального правила не можуть трактуватися ширше, а повинні реалізовуватися в строгій відповідності із застереженнями, зробленими безпосередньо в самій угоді.

Деякі автори (наприклад, С.І.Іванов) виділяють крім цього і податковий імунітет. Однак вважається, що податковий імунітет і є приватний прояв реалізації імунітету від підпорядкування держави дії іноземних законів (у даному випадку податкового законодавства).

Судовий імунітет

У широкому змісті слова цей вид імунітету містить у собі:

• Імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді;
• Імунітет від попередніх дій;
• Імунітет від попереднього виконання рішення.

Тут необхідно визначити, що сучасні закони про імунітет деяких держав, хоча і встановлюють обмеження імунітету, усе-таки розділяють власне юрисдикційний імунітет (тобто судовий імунітет у вузькому змісті) і імунітет від виконавчих мір. Наприклад, в актах Австралії, Великобританії, Канади презюмується, що згода іноземної держави на підпорядкування місцевої юрисдикції не означає згоди із застосуванням заходів для попереднього забезпечення і примусового виконання судового рішення.

Імунітет від пред'явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому змісті слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іноземному суду. Кожна держава має право шукати в суді, тобто саме висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної чи юридичної особи. Однак заява позову до держави в іноземному суді, як правило, неможливо, якщо тільки сама держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути виражена індивідуальним актом, тобто видана спеціально застосовно до даного випадку.

Правило про непред'явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії позовів, будь то позови, заявляємі безпосередньо державі – in personam (т.зв. прямі позови), чи непрямі позови – in rem, коли вимога зв'язана, наприклад, з майном, що належить державі. Типовим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу державних морських чи повітряних судів.

Імунітет від попередніх дій

Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправову суперечку за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попереднього забезпеченню позову, тому що такі міри носять примусовий характер.

Часто заходи для забезпечення позову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за участю держави. У будь-якому випадку, якщо такі міри стосуються держави і її власності (арешт державних рахунків в іноземних банках, опис майна, обмеження права держави користатися своїм майном і ін.), то з погляду імунітету вони не припустимі.

Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду

У відношенні держави і його власності не можуть бути прийняті які-небудь примусові заходи для виконання іноземного (арбітражного) рішення будь-якими органами цієї і будь-якої іншої іноземної держави.

Однак у ході багаторічної практики виробилися визначені винятки з цього правила, що дозволяють, у випадку відмовлення іноземної держави від виконання судового рішення, застосовувати примусові міри у відношенні власності останнього. Навіть, якщо держава добровільна взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно.

Наприклад, заходи для виконання судового рішення можуть застосовуватися у випадку добровільної згоди іноземної держави на здійснення примусових мір, вираженого в міжнародній угоді, у письмовому контракті чи в заяві на судовому розгляді по конкретній справі. Слід зазначити, що одна лише згода іноземної держави на здійснення юрисдикції ще не припускає її згоди на застосування примусових мір у відношенні її власності за рішенням суду. Іншими словами, для застосування заходів для виконання чи забезпеченню судового рішення суд повинен дістати окрему згоду іноземної держави.

Імунітет власності держави

Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що знаходиться на території іноземної держави. Юридичним змістом даного виду імунітету є в остаточному підсумку заборона звертання стягнення і примусового вилучення майна, що належить державі. Власність користається імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користається імунітетом навіть, якщо знаходиться у володінні особи, що не має імунітет. Це визначає виділення питань власності як самостійний елемент змісту імунітету, що підтверджується судовою практикою.

Однак якщо власність держави використовується в комерційних цілях, то на неї не поширюються положення про імунітет власності держави, що передбачається й у розробленому Комісією міжнародного права проекті статей про юрисдикційні імунітети держави і її власність, і в законах про імунітети іноземних держав, що діють у ряді інших держав.

У Великобританії, Канаді, США, Австралії, Сінгапурі іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій у відношенні власності, що використовується в торгових цілях.

Разом з тим існують види власності іноземної держави, яким надається повний імунітет від попередніх мір і виконавчих дій: дипломатичні і консульські приміщення й інша власність держави, використовувана для ведення дипломатичної і консульської діяльності їх представництв, консульств, спеціальних місій і т.д., імунітет яких закріплений у Віденській конвенції про дипломатичні зносини 1961р., Віденської конвенції про консульські зносини 1963р., Конвенції про спеціальні місії 1969р. Імунітет цієї категорії власності, включаючи банківські рахунки, передбачається й у статті 19(1)проекту Комісії міжнародного права (Великобританія, Пакистан і ін.).

Імунітетом від попередніх мір і виконавчих дій користається і власність, що використовується чи призначена для використання в зв'язку з військовою  діяльністю чи є військової по своїй природі, або знаходиться під контролем військової влади (Канада, США, Австралія).