2.2. Роз’яснення поняття повторності. Навряд чи доцільно відтворювати у цій постанові, як і будь-якій іншій постанові – актах спрямованих на роз’яснення закону – положень, що містяться у самому законі, або у постановах Пленуму Верховного Суду України, присвячених роз’ясненню інститутів Загальної частини кримінального права. Зокрема, ч. 2 п. 6 відтворює положення ч. 4 ст. 32 КК України, а тому її потрібно виключити з проекту постанови.

Постановка питання (лист П.П. Пилипчука від 26.01.2007 р., адресований до університету) про відображення у формулі кваліфікації кожного випадку зґвалтування, тобто кваліфікації їх за сукупністю ч. 1 ст. 152; ч. 2 ст. 152 КК України заслуговує на увагу. Але кваліфікація повторного зґвалтування є частковим випадком кваліфікації повторних злочинів взагалі. Правило про те, що кожне посягання, що утворює повторність, має бути відображене у формулі кваліфікації, В.О. Навроцький обґрунтовував необхідністю забезпечити повноту кваліфікації. Цей же вчений звертав увагу на непослідовність у цій частині Пленуму Верховного Суду України: різна лінія стосовно різних груп злочинів [5, с. 421–424]. Підтримуючи позицію В.О. Навроцького, звертаємо увагу, що такий підхід повинен бути дотриманий стосовно кваліфікації всіх повторних злочинів і має бути реалізований у постанові Пленуму Верховного Суду України, присвяченій судовій практиці в справах про повторні злочини.

2.3. Поняття особливо тяжких наслідків. Верховний Суд України допускає непослідовність, визнаючи особливо тяжкими наслідками зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, зараження потерпілої особи сифілісом, що сталося внаслідок зґвалтування, і не включаючи до цього переліку збудників інших хвороб, що передаються статевим шляхом. На цю непослідовність Верховного Суду України звертав увагу В.О. Навроцький щодо постанови від 27 березня 1992 р [6, с. 196]. Кримінально-правове значення зараження сифілісом та іншими хворобами, що передаються статевим шляхом однакове. Адже відповідальність за зараження збудниками цих хвороб передбачена у одній статті – ст. 133 КК. Правда, законодавець у КК послуговується архаїчною термінологією (венерична хвороба), яка не використовується у законодавстві, що діє у сфері охорони здоров’я. Нормативно визначеного переліку венеричних хвороб не існує, нормативні акти, які встановлювали порядок звітності про захворюваність на венеричні хвороби, скасовані [11]. Нині у законодавстві, що діє у сфері охорони здоров’я, замість терміну „венеричні хвороби” використовується термін „хвороби, що передаються статевим шляхом” [12; 13; 14]. Але поки не будуть внесені відповідні зміни до КК у постанові Пленуму Верховного Суду доцільно було б поєднати використання цих двох термінів.

У медицині розрізняють поняття зараження і захворювання. Зараження – це внесення збудника в організм іншої людини, захворювання – це настання клінічних проявів хвороби. Тому, термін „зараження” потрібно вживати із терміном „збудник” і не ототожнювати зараження із захворюванням.

Відповідний фрагмент ч. 1 п. 11 має бути викладений так: а так само зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи збудником іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини або збудниками інших хвороб, що передаються статевим шляхом (венеричних хвороб).

Ч. 5 п. 11 викласти так: Не може бути визнано особливо тяжкими наслідками свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи збудником іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини або збудниками інших хвороб, що передаються статевим шляхом (венеричних хвороб), якщо зараження не настало. Якщо в ході зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті винний свідомо поставив потерпілу особу у небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи збудником іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, вказані дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 152 чи 153 КК і ч. 1 ст. 130 КК. При цьому слід пам’ятати, що відповідальність за свідоме поставлення у небезпеку зараження венеричною хворобою в КК України не передбачена.

3. Добровільна відмова від зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Оскільки ці злочини, як вказує сам пленум у п. 13 проекту є закінченими з моменту початку вчинення суспільно небезпечного діяння, то вказувати на те, що добровільна відмова не можлива й у тому випадку, коли злочинець не зміг закінчити злочин з фізіологічних причин – недоречно. Така вказівка може викликати хибне уявлення стосовно моменту закінчення цих злочинів. Тому вона має бути виключена із ч. 1 п. 14.

4. Роз’яснення у проекті змісту конститутивних ознак примушування до вступу в статевий зв’язок (ч. 1 ст. 154 КК; ч. 2 ст. 154 КК). Роз’яснення змісту суспільно небезпечного діяння, яке полягає у примушуванні, дане у п. 15, є недостатнім. Потрібно роз’яснити, якими можуть бути прояви застосування такого впливу.

Ч. 1 п. 15 потрібно доповнити таким текстом: Примушування з використанням службової залежності може проявлятися у пропозиції особі, яка є залежна по роботі, вступити в статевий зв’язок, поєднаній з погрозою обмежити законні професійні права потерпілої особи; а також неодноразово повторювані настирливі такі пропозиції, навіть без відповідних погроз; обмеження законних професійних прав, поєднане із словесно вираженими відповідними пропозиціями або конклюдентними діями; конклюдентні дії, навіть без погроз тощо. Примушування з використанням матеріальної залежності може полягати у відповідних пропозиціях, поєднаних з погрозою позбавити надання матеріального утримання, житлової площі, а також неодноразове настирливе чіпляння, що виражається назовні вербально або у конклюдентних діях, навіть, якщо при цьому не висловлювалися погрози.

Ч. 3 п. 15 – виключити.

У кримінально-правовій літературі існують твердження, про те, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК, є кваліфікованим видом цього злочину [5, с. 89; 7, с. 340]. Правда, автори не всіх коментарів до цієї статті стверджують, що у ч. 2 ст. 154 КК встановлено відповідальність за кваліфікований склад злочину. Ю.В. Александров взагалі не відзначає свого ставлення до цього питання [8, с. 319].

У ч. 2 ст. 154 КК України законодавець, очевидно, керуючись мотивами економії закону, говорить лише про „ті самі дії”, не повторюючи їх формулювання, яке міститься у ч. 1 цієї статті. Про того самого суб’єкта і про той самий спосіб у ч. 2 ст. 154 КК не йдеться. Саме тому, вважаю, що склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 154 КК, є одним із двох основних складів злочинів, передбачених статтею 154 КК. Протилежна позиція призвела б до висновку про наявність прогалини у кримінально-правовій регламентації відповідальності за посягання на статеву свободу особи. Адже, якщо визнати цей склад злочину кваліфікованим, то означає визнати, що його суб’єкт є спеціальним. Відповідно примушування потерпілої особи до вступу в статевий зв’язок шляхом погрози, яка не є погрозою застосуванням фізичного насильства, вчинене особою, від якої чоловік чи жінка не перебуває у матеріальній чи службовій залежності, знаходилося б за межами будь-якого складу злочину, передбаченого статтями розділу IV Особливої частини КК України. А суспільна небезпека такого посягання на статеву свободу особи є не меншою, ніж посягання, вчиненого з використанням матеріальної чи службової залежності потерпілої особи. А також є значно вищою, ніж суспільна небезпека вимагання – злочину, який таким самим способом посягає на власність – об’єкт однозначно менш цінний, ніж статева свобода особи.

На підставі викладеного вважаємо, що ч. 4 п. 15 має бути викладена у такій редакції: Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок природним чи неприродним способом, поєднане з погрозою знищити, пошкодити або вилучити майно потерпілої особи чи її близьких родичів або розголосити відомості, що ганьблять потерпілу особу або її близьких родичів, вчинене загальним суб’єктом, кваліфікується за ч. 2 ст. 154 КК”.

Крім наведеного у висновку, хочу звернути увагу на потенційно існуючу проблему для практики розмежовувати склади „Зґвалтування” (ст. 152 КК) і „Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією” (ст. 303 КК); „Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом” (ст. 153 КК) та „Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією” (ст. 303 КК) – проблему, яка не піднімалася у аналізованому проекті постанови. Не вирішена вона й у самій постанові від 30 травня 2008 р. Не аналізувалась вона й у кримінально-правовій літературі. У науково-практичних коментарях зверталась увага на те, як впливає обсяг застосованого до потерпілої особи насильства на кваліфікацію вчиненого [9, с. 813–814; 10, с. 626]. Зокрема, вказувалось, що „у випадках, коли застосоване насильство є однаковим за ступенем тяжкості або більш тяжким злочином, ніж передбачений ч. 2 ст. 303, все вчинене має кваліфікуватись за сукупністю злочинів – за ч. 2 ст. 303, та ст. 121, ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126 чи ст. 127” [10, с. 626]. Із сказаним, виходячи з правил подолання конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого, в основному можна погодитись. Подив викликає те, чому автор процитованого положення визначає правила кримінально-правової кваліфікації стосовно складу злочину, закріпленого у ч. 2 ст. 303 КК. Адже про застосування насильства як про спосіб вчинення злочину йдеться у ч. 1 цієї статті. А у ч. 2 ст. 303 КК названі кваліфікуючі ознаки, що не пов’язані з інтенсифікацією насильства.

На необхідність розмежовувати „Зґвалтування” і „Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією” й на те, в чому можна знайти відмінність між ними, було вказано мною у формулюванні тестового завдання у збірнику, опублікованому в 2008 р. [3, с. 206].

Проблема полягає в тому, що у основних складах названих злочинів збігаються за змістом всі ознаки, за допомогою яких у кожній з диспозицій відповідних частин статей Особливої частини КК окреслений склад злочину. Це, перш за все, безальтернативне суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК, ч. 1 ст. 153 КК та одне з альтернативних діянь у складі злочину, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК. За своїм змістом поняття, у яких виражено суспільно небезпечне діяння в кожному з розглядуваних складів – це примушування до певного статевого вияву: статевих зносин у складі зґвалтування; задоволення статевої пристрасті неприродним способом у складі насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом; до зайняття проституцією у складі сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією. Спільність полягає в тому, що кожен з цих проявів залежно від способу вчинення злочину здійснюється або явно проти волі потерпілої особи, або за відсутності її дійсної добровільної згоди. Кожне із понять, у якому виражено суспільно небезпечне діяння у складах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК є частиною обсягу поняття, у якому виражено альтернативне суспільно небезпечне діяння у складі, закріпленому у ч. 1 ст. 303 КК, тобто поняттям „примушування до зайняття проституцією” охоплюються такі різні за своєю фізіологічною природою статеві прояви, за які окремо встановлена відповідальність у ст. 152 та ст. 153 КК. Платний характер сексуальних послуг, що є однією з характерних рис проституції не перешкоджає визнавати розглянуті вище ознаки спільними за змістом. Адже для кваліфікації вчиненого як зґвалтування чи як насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом не має значення той факт, чи надавалась потерпілій особі майнова компенсація.