319 Л.П. БричПРО ПРОЕКТ ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ДЕЯКИХЗАКОНОДАВЧИХ АКТІВ ЩОДО ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА КОРУПЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ»

Звернуто увагу на порушення конституційних принципів, принципів кримінального права, принципів криміналізації та принципів законодавчої техніки у розглядуваному законопроекті.

Ключові слова: службова особа, корупційні правопорушення.

Постановка проблеми. На розгляд Верховної Ради України внесено пакет законопроектів, які спрямовані на регламентацію боротьби з корупцією в Україні. Серед них – проект закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» (реєстр. №2112 від 11.09.2006). На нього хочу звернути особливу увагу, оскільки в ньому пропонуються зміни до Кримінального кодексу України. Ознайомлення з цим проектом утверджує мене в думці, що в нашій державі, коли хтось не знає, що робити, або хоче створити видимість бурхливої конструктивної діяльності, то починає шматувати КК. Але це не той закон, до якого можна підходити політично, популістськи, або ж так, щоб задовольнити власні амбіції. Цей закон регламентує найтяжчий з видів репресії, котрі законно може застосувати держава до осіб, які вчинили те, що в цій державі вважається злочином. До змін, що вносяться у КК підходити потрібно дуже обережно, виважено, з дотриманням об’єктивно існуючих правових принципів, ні в якому разі не руйнуючи чи деформуючи його систему.

Стан дослідження. Оскільки внесення змін, пропонованих у розглядуваному проекті може справити значний негативний вплив на сам КК та практику його застосування, науковці – представники кримінально-правової науки майже одностайно висловлюються проти його прийняття у запропонованій редакції. Одним з перших був негативний висновок на законопроект, на

даний Головним науково-експертним управлінням апарату Верховної Ради України. Наскільки відомо, він не опублікований. Тому не мала можливості ознайомитися з його змістом. Висновок кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка, підготовлений доцентами Л.П. Брич та В.М. Бурдіним, також був негативним.

П.П. Андрушко привертав увагу наукової громадськості до узгодженості аналізованого проекту з ратифікованими Україною міжнародними актами з питань боротьби з корупцією, а також до окремих його вад [1, с. 67–73]. Погоджуючись в основному з цим ученим, слід відзначити, що законопроект містить ще й такі хиби, на які він не звернув уваги. Окремі проблеми нами висвітлено в одній із публікацій – обмежених за обсягом тезах науково-практичної конференції [2, с. 29–32]. Критичні зауваження щодо проекту, як ті, що були оприлюднені на конференції, так і ті, що викладені у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка, повністю підтримав Р.Л. Максимович [3, с. 79–81].

Не претендуючи на вичерпність (багато вад проекту було названо авторами інших публікацій), ми поставили мету – дати комплексний аналіз недоліків, властивих проекту для того, щоб вони були враховані розробниками в ході подальшої роботи над ним.

Виклад основних положень. Ознайомлення з проектом дає підстави вважати, що він підготовлений не професійно, його автори недостатньо обізнані зі системою права України, зокрема, кримінального права. Остаточне прийняття його у такому вигляді, в якому він був прийнятий у першому читанні, не сприятиме реалізації задекларованих у пояснювальній записці до проекту його цілей та завдань, не поліпшить ситуацію, що склалася у протидії корупції в нашій державі. Латинська мудрість гласить: «Non est disputandum contra principiа negantem» [нема про що говорити з тим, хто заперечує принципи] [4, с. 270]. А у проекті порушено конституційні принципи, принципи кримінального права, принципи криміналізації та принципи законодавчої техніки, зокрема, законності, рівності громадян перед законом, диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності, економії обсягу кримінального закону, системності закону та інші.

Порушення авторами проекту цих принципів призвело до того, що у проекті є чимало недоліків, які можна узагальнити таким чином:

1) має місце як необґрунтована криміналізація діянь, так і прогалини у криміналізації; 2) зустрічається недоцільна казуалізація кримінально-правових норм; 3) створено законодавчі передумови для існування проблем у розмежуванні складів злочинів під час кримінально-правової кваліфікації на практиці; 4) створено законодавчі перепони для правильного відмежування злочинних корупційних діянь від відповідних адміністративних правопорушень.

Порушенням принципу системності закону є запропоноване у проекті доповнення ст. 18 Загальної частини КК «Суб’єкт злочину» новими частинами, у яких розкривається поняття службової особи. Службова особа – один з кількох, відомих КК, спеціальних суб’єктів злочину. Якщо давати у ст. 18 КК поняття службової особи, то логічно було б дати у цій же статті поняття спеціальних суб’єктів й інших видів, наприклад, військовослужбовця тощо. Розкривати у статті Загальної частини КК, яка дає родове поняття, ознаки лише одного з різновидів такого родового поняття – нелогічно.

Диференціацію кримінальної відповідальності різних категорій службових осіб очевидно слід визнати як позитивну динаміку розвитку законодавства. Це питання центральне у законопроекті. На наше переконання, акцент потрібно робити не на розмежуванні відповідальності «осіб, які виконують управлінські функції в юридичних особах приватного права» з іншими категоріями службових осіб, як це зроблено у проекті. Суспільна небезпека діянь осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки в юридичних особах, заснованих на приватній формі власності, не відрізняється за своїм характером від суспільної небезпеки відповідних діянь осіб, які виконують такі функції в юридичних особах з державною формою власності. Інша справа – представники влади. Їхні можливості впливати на юридично значимі події в силу наданих повноважень є значно вищими, ніж можливості осіб, які обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності. Тому, встановлюючи різну кримінальну відповідальність службових осіб, акцент потрібно робити не на формі власності юридичної особи, в якій працює службова особа, а на тих функціях, які вона виконує.

Для того, щоб диференціювати кримінальну відповідальність різних категорій службових осіб, в Особливій частині чинного КК України не потрібно виділяти окремий розділ, що містить статті, багато з яких дублюють діяння, відповідальність за які уже передбачено статтями розділу XVII Особливої частини КК України, як це має місце у проекті. Таким підходом порушується принцип економії обсягу кримінального закону. Таку диференціацію доцільно і можливо провести в межах розділу «Злочини у сфері службової діяльності». Для цього потрібно уточнити поняття службової особи у п.1 примітки до ст. 364 КК України, а відповідні статті цього розділу доповнити новими частинами. Такий спосіб диференціації суттєво зекономить обсяг кримінального закону та спростить процедуру внесення до нього змін.

Копіювання ж шляху, яким пішов законодавець Російської Федерації (а ідея про доповнення КК України відповідним окремим розділом на шостому році його чинності саме так і виглядає) щодо КК України не доречне, бо КК України і КК РФ мають принципово різну структуру.

Прикладами необґрунтованої криміналізації в цьому законопроекті є встановлення кримінальної відповідальності за пропозицію неправомірних благ у ст. 3691 «Торгівля впливом», пропозицію хабара у ст. 369 «Пропозиція або давання хабара». Пропозиція – це виявленням наміру, що, як усталено в кримінальному праві, не тягне кримінальної відповідальності. Кримінально-правова заборона певного діяння встановлюється за наявності підстав та з дотриманням принципів криміналізації. Щодо наведених випадків таких підстав немає. Зокрема, пропозиція неправомірних благ та пропозиція хабара об’єктивно не є суспільно небезпечними проявами.

Одним із системно-правових принципів криміналізації є той, що наявність у реально вчиненому діянні пропонованого до криміналізації складу злочину можна буде доказати в кримінальному процесі. А загальновідомим є факт, що давання хабара і одержання хабара, крім того, що є високо латентними злочинами, ще й є надзвичайно складними для доказування. Тим більше, це стосується пропозиції...

Суперечить принципам криміналізації саме поняття блага, дане у п. 2 примітки до ст. 2351 проекту. Якщо отримання благ майнового характеру є надзвичайно складним для доказування, то отримання благ нематеріального характеру в існуючих умовах, за існуючого стану законодавства, на нашу думку, взагалі неможливо доказати. Визнання благ нематеріального характеру предметом злочину, на мою думку, в принципі є неприйнятним. Тому формулювання предмета складу злочину у цій статті є недосконалим.

Більше користі було б, якби «примусити працювати», чинні на сьогодні, норми про відповідальність за одержання хабара та за давання хабара, адже перш ніж пропонувати нові норми, потрібно використовувати наявні законодавчі можливості.

Проявом недоцільної казуалізації кримінально-правових норм є встановлення у різних статтях (ст. 2354 «Комерційний підкуп» і 2355 «Підкуп особи, яка виконує надані їй законом публічні повноваження») кримінальної відповідальності за однакове діяння різних спеціальних суб’єктів за абсолютно однакової санкції у нормах, що передбачають основні склади злочинів. Ніякої диференціації кримінальної відповідальності різних категорій спеціальних суб’єктів за таких умов не відбувається, а знову ж таки порушується принцип економії обсягу кримінального закону.

Проблеми у розмежуванні складів злочинів законопроектом створено, зокрема, щодо встановлення співвідношення між складами «Одержання хабара» та «Незаконне збагачення». І в одному, і в другому випадку збігається зміст таких ознак, як суспільно небезпечне діяння, і частково предмет. Суспільно небезпечне діяння у ст. 368 КК України окреслено, як одержання предмета злочину, а у ст. 3681 проекту названо, як отримання у власність предмета злочину. У диспозиції пропонованої ст. 3681 «Незаконне збагачення» не названі ознаки, за якими цей склад злочину можна було б чітко відрізнити від одержання хабара.

Особливу небезпеку в плані проблем для розмежування складів злочинів становлять запропоновані зміни до примітки до ст. 364 КК України стосовно поняття службової особи. Поняття службової особи є наскрізним у КК України, воно вжите у статтях усіх розділів Особливої частини КК. Крім описаних нами вище недоліків у трактуванні поняття службової особи, проект, по-суті, вводить два різних значення терміну «службова особа»: одне – для ст.ст. 364, 365, 368, 369, зміст якого визначений у п. 1 пропонованої у проекті примітки до ст. 364, друге – для інших статей Особливої частини, в тому числі статей, що містяться в тому самому розділі Особливої частини, що й ст.ст. 364, 365, 368, 369. Це друге значення поняття службової особи, у разі прийняття такого проекту, взагалі залишиться невизначеним у КК. Таке порушення принципу системності кримінального закону призведе до хаосу у правозастосуванні.

Не менший хаос у правозастосуванні, обумовлений створеними законопроектом законодавчими перешкодами для правильного відмежування злочинних корупційних діянь від відповідних адміністративних правопорушень, можуть спричинити заявлені у законопроекті зміни до Кодексу про адміністративні правопорушення.