177 В.М. БурдінКРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЕ ЗНАЧЕННЯ ФІЗИЧНОГО ПРИМУСУ

Аналізується суть поняття фізичного примусу, основна увага звертається на різні види фізичного впливу, які можуть обумовлювати неосудність особи; пропонуються зміни до КК України, спрямовані на удосконалення формулювання причин неосудності.

Ключові слова: неосудність, осудність, фізичний примус, кримі­нальна відповідальність, обставина, особа, суспільно небезпечне діяння.

Постановка проблеми. Законодавець тривалий час поза увагою залишав питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння під впливом фізичного чи психічного примусу. Формально в кримінальному законодавстві минулих років визнавалося, що вчинення злочину під впливом погрози чи примусу є обставиною, що пом’якшує кримінальну відповідальність особи (п. «і» ст. 25 КК 1922 р.; п. 2 ст. 44 КК 1927 р.; п. 3 ст. 40 КК 1960 р.). Питання про те, чи може фізичний чи психічний примус виключати кримінальну відповідальність особи, залишалося законодавчо невирішеним. У науковій літературі питання про кримінальну відповідальність особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння під впливом фізичного примусу, який виключав можливість особи керувати своїми діяннями, вирішувалося за тими самими правилами, які стосувалися впливу на особу непереборної сили. Тобто в таких випадках вважали, що, оскільки вчинене особою діяння не носить вольового характеру, воно не має кримінально-правового значення і особа відповідно підлягати кримінальній відповідальності не може. У випадках, коли особа вчинила суспільно небезпечне діяння під впливом психічного примусу або фізичного примусу, що не виключав її можливість керувати своїми діяннями, питання про її кримінальну відповідальність пропонували вирішувати за правилами про крайню необхідність [1, с. 53–54]. У чинному

КК України законодавець суттєво розширив перелік обставин, які виключають злочинність діяння, і зробив це в тому числі і за рахунок включення до цього переліку нової обставини, яка виключає злочинність діяння, – «фізичний або психічний примус». При цьому законодавець фактично формалізував вже існуючий науковий підхід до цієї обставини.

Стан дослідження. На наш погляд, законодавчий підхід щодо подальшої диференціації обставин, які виключають злочинність діяння, є правильним. Загалом він обумовлюється необхідністю більш диференційованого підходу до кримінально-правової оцінки людської діяльності взагалі. Водночас така диференціація повинна відбуватися з урахуванням правової природи цих обставин. І саме з цієї точки зору нам видається, що включення розглядуваної обставини до цього кримінально-правового інституту є помилковим. Щодо правової природи обставин, які виключають злочинність діяння, в науковій літературі були висловлені різні думки. Одні вчені вважають, що характерною ознакою цих обставин є те, що вчинене за них діяння не тільки не визнається кримінально протиправним, але й є суспільно корисним [2, с. 10; 1, с. 91–92]. Але, враховуючи те, що вчинене за названих обставин діяння пов’язане із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, значна частина науковців пропонує вважати ці обставини нейтральними, тобто такими, що виключають суспільну небезпеку діяння і його протиправність, проте не перетворюють це діяння на суспільно корисне [3, с. 13; 4, с. 281; 5, с. 313–314].

Ряд учених категоричніше висловлюються про правову природу цих обставин. Так, свого часу ще А.Н. Трайнін вказував, що заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони завжди є суспільно небез­печним діянням, за яких би обставин воно не було вчинено. Законода­вець, на його думку, може тільки врахувати певні обставини і визнати їх такими, що впливають на протиправність вчиненого діяння [6, с. 341– 342]. Останнім часом, особливо у зв’язку із збільшенням переліку обста­вин, що виключають злочинність діяння, науковці все більше відстоюють цю позицію [7, с. 156; 8, с. 19].

Враховуючи збільшення кількості цих обставин, окремі науковці вважають, що навряд чи можна виділити загальну ознаку, яка б була спільною та істотною для всіх цих обставин, а тому пропонують класи­фікувати їх. Так, С.Г. Келіна вважає, що для різних обставин існують і різні підстави, які виключають злочинність діяння: при необхідній обороні та затриманні особи, яка вчинила злочин, – це відсутність суспільної небезпеки; при виконанні наказу – відсутність вини; при крайній необхідності, фізичному чи психічному примусі, виправданому ризику – відсутність протиправності [9, с. 4–5]. Як видається, ця точка зору неприйнятна, адже, згідно з правилами формальної логіки, поняття повинно включати до свого змісту загальні та істотні ознаки тих явищ, які воно охоплює. Іншими словами, якщо виділяти загальне поняття обставин, які виключають злочинність діяння, то воно до свого змісту повинно включати тільки ті істотні ознаки (ознаку), які притаманні всім обставинам. Наведена ж точка зору свідчить, що серед названих обставин нема спільних ознак через їх різну правову природу, а тому об’єднати їх у межах згаданого поняття неможливо. А між тим серед цих обставин можна виділити окремі види, які все ж таки такі спільні ознаки мають.

Треба погодитися з В.А. Блінніковим, який вважає, що для визначення юридичної природи обставин, які виключають злочинність діяння, необхідно, перш за все, визначитися з розумінням того, чого нема за наявності цих обставин – злочину чи складу злочину [8, с. 5], адже у науковій літературі обстоюється думка, що вказані обставини виключають не якусь ознаку злочину, а увесь склад злочину загалом [10, с. 345–346]. Ця позиція була досить аргументовано розкритикована. Так, В.А. Блінніков вважає, що якщо погодитися з цією позицією, то до обставин, що виключають злочинність діяння, необхідно буде віднести і неосудність, і недосягнення особою віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, й інші обставини, які виключають той чи інший елемент складу злочину. Проте головним аргументом, на його думку, проти такої позиції є той, що будь-яка обставина, яка виключає злочинність діяння, передбачає, що у випадку перевищення меж її допустимості особа буде підлягати кримінальній відповідальності. А це дозволяє зробити висновок про те, що за наявності обставини, яка виключає злочинність діяння, необхідно говорити про відсутність ознак самого злочину як обов’язкової характеристики цього юридичного факту [8, с. 7]. У тих випадках, коли відсутнє саме злочинне діяння як юридичний факт, зрозуміло, що відпадає необхідність і встановлювати у ньому склад злочину.

Ю.В. Баулін слушно вважає, що обставини, які виключають злочинність діяння, необхідно розглядати у межах ширшої проблеми обставин, що виключають кримінальну відповідальність [3, с. 76, 327]. Водночас, у межах обставин, що виключають кримінальну відповідальність, можна і потрібно виділяти різні групи цих обставин з урахуванням спільних істотних ознак, які їм притаманні. Фактично з Ю.В. Бауліним погоджується Є.Г. Вєсєлов, який, щоправда, пропонує для позначення такого родового поняття використовувати термін «псевдозлочин» [11, с. 12–14]. Так, не буде помилкою, якщо стверджувати, що і фізичний вплив, і крайня необхідність є обставинами, які можуть виключати кримінальну відповідальність особи. Проте підстави, які обумовлюють таке виключення, за наведених обставин різні. У зв’язку з цим треба звернути увагу на те, що окремі науковці допускають помилку, ототожнюючи родове поняття «обставини, що виключають кримінальну відповідальність» і видове щодо нього поняття «обставини, які виключають злочинність діяння».

Шукаючи спільні ознаки обставин, що виключають злочинність діяння, необхідно виходити з того, що ці обставини виключають не окремі елементи складу злочину, а окремі ознаки злочину як юридичного факту. Таким чином, саме виключення кримінальної протиправності може бути тою загальною та істотною ознакою, яка притаманна вказаним обставинам. Крім того, незважаючи на те, що ми не можемо погодитися з тим, щоб психічне ставлення особи до діяння та його наслідків, яке вчиняється за обставин, що виключають злочинність діяння, за умов дотримання їх правомірності, називалося виною, треба визнати, що для таких обставин таки характерним є те, що особа, вчиняючи діяння, передбачене КК України, усвідомлює значення цього діяння та передбачає його наслідки [3, с. 41, 64, 196].

Виклад основних положень. Саме з урахуванням названих спільних ознак, які властиві більшості обставин, що виключають злочинність діяння, передбачених у Розділі VІІІ Загальної частини КК України, на наш погляд, окремі з передбачених там обставин мають інше кримінально-правове значення, оскільки їм не притаманні названі вище ознаки. До таких обставин, на нашу думку, належать обставини, передбачені в ст. 37 КК України «Уявна оборона», ст. 40 КК України «Фізичний або психічний примус», ст. 41 КК України «Виконання наказу або розпорядження», адже вони характеризуються тим, що особа або не усвідомлює значення вчинюваного нею діяння, або не може керувати цим діянням, що не характерно для інших обставин, які допускають виключення злочинності діяння, коли воно відбувалося під свідомо-вольовим контролем особи. Крім того, неправильним буде стверджувати, що названі обставини виключають протиправність вчиненого особою діяння. Нам видається, що вказані обставини відносяться до обставин, які можуть виключати кримінальну відповідальність особи з урахуванням того, що вони виключають ознаки складу злочину, а не ознаки злочину як юридичного факту. Зупинимося детальніше на обставині, яка названа законодавцем в ст. 40 КК України «Фізичний або психічний примус».

З приводу цієї обставини у ч. 1 ст. 40 КК України вказується, що не є злочином діяння, яке було вчинено під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками. Питання про кримінальну відповідальність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, діючи під впливом фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діяннями, а також психічного примусу, відповідно до ч. 2 ст. 40 КК України повинно вирішуватися за правилами про крайню необхідність. Правова природа психічного примусу та фізичного примусу, який не виключав можливість особи керувати своєю поведінкою, однакова з правовою природою крайньої необхідності, що прямо випливає із ч. 2 ст. 40 КК України. В таких випадках особа зберігає свідомо-вольовий контроль за своєю поведінкою, але заподіяння шкоди в таких випадках законодавцем вважається правомірним діянням. Такий підхід законодавця є цілком обґрунтованим, оскільки внаслідок застосування до особи психічного впливу чи фізичного впливу, який не виключає її можливість керувати своєю поведінкою, у особи завжди є можливість вибору форми поведінки, на відміну від тих випадків, коли застосування фізичного впливу виключає її можливість керувати своїми діяннями [12, с. 451–452]. В тих випадках, коли фізичний примус виключав можливість особи керувати своїми діяннями, саме діяння, як зазначають окремі вчені, втрачає вольовий характер [1, с. 53–54; 7, с. 184; 5, с. 189]. Отже, враховуючи те, що фізичний вплив на особу може виключати її можливість керувати своїми діяннями, в таких випадках, на нашу думку, є всі підстави говорити про виключення вольової ознаки осудності, а фізичний вплив відповідно розглядати серед причин неосудності.